Par Philippe Curnillon, président du cabinet BC Finances, et Fabrice Haehl, consultant associé au sein du cabinet BC Finances

Dans une société en constante évolution, le schéma traditionnel familial n’est plus forcément la norme. Cela est d’autant plus vrai pour un chef d’entreprise qui s’est investi à 100 % dans le développement de son entreprise, parfois au détriment de sa famille. Quand arrive l’heure de la cession de l’entreprise, les stratégies usuelles de donation avant cession peuvent prendre une dimension très importante, en particulier en présence d’enfants mineurs. Tour d’horizon de quelques stratégies à mettre en œuvre.

Depuis la loi de finances 2018, la fiscalité sur les transmissions d’entreprises a été fortement modifiée avec l’arrivée de la fameuse Flat Tax de 30 %, prélèvements sociaux inclus. Finis les abattements pour durée de détention, le principe est simple : un taux unique s’applique sur la plus-value, soit 12,8 % au titre de l’impôt sur le revenu et 17,2 % au titre des prélèvements sociaux.

Cependant, sur option expresse, il est toujours possible d’opter pour l’application du barème progressif, afin de bénéficier des abattements pour durée de détention lorsque les titres sont souscrits ou acquis avant le 1er janvier 2018, et de bénéficier également de la CSG déductible.

Même si la Flat Tax de 30 % peut paraître avantageuse à première vue, cela n’est pas toujours le cas. En effet, il est plus intéressant d’opter pour le barème progressif quand le cédant peut bénéficier de l’abattement de 65 % (régime de droit commun pour les titres détenus depuis au moins 8 ans ou abattement renforcé pour les titres détenus entre quatre et huit ans) ou de 85 % (abattement renforcé pour les titres détenus depuis au moins huit ans), quelle que soit la tranche marginale d’imposition (1). Enfin, quand le cédant ne peut bénéficier que de l’abattement de 50 % (régime de droit commun pour les titres détenus entre quatre et huit ans), sa tranche marginale d’imposition doit être inférieure ou égale à 14 % pour que l’option au barème progressif soit intéressante. Au-delà, il aura intérêt à opter pour la Flat Tax de 30 %.

Afin d’optimiser la fiscalité et surtout anticiper la transmission de son patrimoine à ses enfants, il est aujourd’hui fréquent de réaliser une donation avant cession. Cette pratique, très répandue, nécessite néanmoins de respecter un formalisme et surtout les règles de l’administration légale en présence d’enfants mineurs. En d’autres termes, cela nécessite l’intervention de l’autre parent, ce qui peut être un frein pour le dirigeant d’entreprise divorcé. En effet, fréquemment, le chef d’entreprise ne souhaite pas que son ex-conjoint soit au courant des montants transmis, des opérations effectuées, des modalités de mise en œuvre, etc.

Depuis la réforme de l’administration légale en vigueur depuis le 1er janvier 2016, les régimes d’administration légale sous contrôle judiciaire et d’administration légale pure et simple ont été supprimés au profit d’un régime unique d’administration légale exercée en commun par les deux parents lorsqu’ils exercent conjointement l’autorité parentale ou par un seul des parents dans les cas d’exercice exclusif de l’autorité parentale.

Le tiers administrateur

Ainsi, lors de la mise en œuvre d’une donation avant cession, il est aujourd’hui possible de désigner un tiers administrateur. On peut donc donner des biens à un mineur sous condition qu’ils ne soient pas soumis à l’administration légale mais administrés par un tiers. La libéralité précisera les pouvoirs conférés à ce tiers. Cette possibilité est prévue par l’article 384 alinéa 1 du Code civil.

Cependant, il sera nécessaire d’être vigilant dans le choix de la personne désignée comme tiers administrateur dans l’acte de donation. En effet, dans un arrêt de la Cour de cassation (Cass. 1re civ., 25 octobre 2017), elle a posé une limite au pouvoir de représentation du tiers administrateur. La Cour affirme que le tiers administrateur perd son pouvoir de représentation du mineur dès lors qu’une opération contractuelle envisagée recèle un conflit d’intérêts entre le mineur et son représentant.

C’est pourquoi, dans le cadre d’une donation avant cession avec un chef d’entreprise divorcé, il sera souvent préconisé de désigner un grand-parent comme tiers administrateur. Il sera également prudent de prévoir un administrateur de substitution, notamment en cas de décès de l’administrateur désigné.

Les pouvoirs du tiers administrateur

Les pouvoirs de ce tiers administrateur seront donc déterminés dans l’acte de donation lui-même. Deux cas de figure peuvent se présenter pour le chef d’entreprise : il peut souhaiter que les actes importants soient soumis au contrôle du juge des tutelles. Cela sera donc contraignant pour l’administrateur, avec toute la lourdeur et la lenteur administrative des juges des tutelles. L’autre solution consiste à donner au tiers administrateur le pouvoir d’effectuer des actes de disposition. Il pourra donc recevoir des pouvoirs plus larges que ceux de l’administrateur légal, tels que celui de vendre les biens donnés et de remployer le prix de vente dans des actifs financiers. On conseillera alors, dans l’intérêt du donataire, d’imposer une clause de remploi du produit de la cession dans l’acte.

Le remploi effectué par le tiers administrateur

Suite à la cession de l’entreprise, le tiers administrateur sera donc chargé du remploi des capitaux, au nom du donataire. Il sera indispensable de sécuriser ce remploi et de prévoir les conditions dès l’acte de donation. Ainsi, il sera possible de prévoir le remploi sur un contrat d’assurance-vie au nom de l’enfant dans un délai de six mois maximum par exemple. Des clauses d’inaliénabilité pourront également être prévues dans l’acte, afin de bloquer les capitaux jusqu’au 25e anniversaire de l’enfant par exemple.

Protection du nouveau conjoint et intérêts des enfants du premier lit

D’autres problématiques peuvent survenir en cas de remariage. Le cédant pourra avoir à cœur de protéger son nouveau conjoint, tout en préservant les intérêts de ses enfants issus du premier lit. Le choix du statut marital sera alors primordial. Concubinage, Pacs ou mariage : le choix est vaste pour des incidences patrimoniales à différents niveaux. Le mariage sera la solution la plus adaptée, permettant de réaliser une solution sur mesure : séparation de biens avec mise en place d’une société d’acquêts, régime communautaire avec des avantages matrimoniaux, etc. Le Pacs pourra également être une option intéressante pour un chef d’entreprise ayant connu un divorce coûteux. La rédaction du testament nécessitera alors une attention attentive.

Conclusion

La donation avant cession à un enfant mineur avec un tiers administrateur est une stratégie intéressante pour un chef d’entreprise ayant une situation familiale conflictuelle avec son ex-conjoint.

En effet, cette solution n’exige aucun recours judiciaire ou d’apporter une quelconque preuve d’inaptitude de l’ex-conjoint. Cependant, il sera primordial de veiller à la portée des pouvoirs du tiers administrateur, en particulier au niveau de remploi des capitaux post-cession. In fine, le plus compliqué sera de choisir le bon tiers administrateur de confiance…

1. Hors impact de la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus (CEHR)