Pacte Dutreil, ce qu’il faut retenir des derniers commentaires de l'administration fiscale
Extrait de Fidnet, la solution digitale de Fidroit
L’administration commente les nouvelles règles de la loi « Dutreil transmission » (art. 787 B et C du CGI, (BOFiP 06/04/2021). Des confirmations, quelques rares précisions et quelques (mauvaises) surprises sur les « nouveautés Dutreil 2019 ».
Ce qu'il faut retenir
La réforme 2019 de la loi Dutreil transmission a été commentée par l’administration fiscale (BOI-ENR-DMTG-10-20-40). Les éléments nouveaux les plus marquants sont les suivants :
La fonction de direction après la transmission
Elle doit être assurée après la donation et pendant trois années par un donataire, héritier ou légataire, en présence d’un pacte réputé acquis.
Pour un pacte signé, un membre du pacte d’origine peut assumer cette fonction à la condition de rester associé de la société éligible Dutreil pendant trois ces années au moins. En outre, les titres qu’il conserve doivent être soumis à UN engagement de conservation collectif ou unilatéral. Notez que le libellé laisse supposer qu’il ne doit pas forcément continuer à adhérer à l’engagement d’origine ; un nouvel engagement parait possible, mais ceci reste douteux compte tenu de la rédaction contradictoire des § 390 et § 395.
Avis Fidroit : Cette dernière condition rajoutée par l’administration est une (désagréable) surprise qui empêche une transmission intégrale, mais surtout qui risque de prolonger l’engagement collectif jusqu’au terme de ces trois années. En effet, il faut qu’un pacte reste en cours jusqu’au terme d’exercice de la fonction de direction.
La notion d’engagement collectif de conservation (ECC) est complétée par un engagement unilatéral de conservation (EUC).
Le pacte Dutreil est alors signé par une seule personne. Il n’est pas possible de signer un pacte unilatéral sur une filiale détenue à 100 %. L’administration exige désormais que la personne physique donatrice (ou défunte) soit aussi associée de la filiale pour signer le pacte.
Le donateur ne doit pas être forcément dirigeant, au sein de ce pacte signé, si cette fonction est assumée par la holding personne morale. Mais ceci écarte de fait toutes les filiales unipersonnelles SASU, SARLU ou EURL du régime de faveur.
Avis Fidroit : On savait que le donateur devait être dirigeant de la filiale détenue à 100 % par une holding passive pour se prévaloir d’un pacte réputé acquis, ce n’est visiblement pas suffisant pour l’administration qui impose en plus au donateur (ou défunt) de détenir au moins un titre en direct.
Les entreprises unipersonnelles (EURL, EARL, SASU, SELARLU etc.) ne sont plus assimilées à des entreprises individuelles (art. 787 C du CGI), mais suivent désormais les conditions des sociétés « classiques ».
Avis Fidroit : En conséquence, les actifs nécessaires à l’activité mais détenus en dehors de ces sociétés unipersonnelles ne peuvent plus bénéficier du régime de faveur « Dutreil ». C’est un dégât collatéral fâcheux.
Location meublée et équipée sont expressément exclues du régime de faveur.
Avis Fidroit : C’est une confirmation logique. Ceci augure des difficultés à venir pour les transmissions réalisées avec cette activité non éligible. Notez que l’exploitation parahôtelière reste éligible, si toutes les autres conditions sont remplies.
Les sociétés bénéficiaires du régime peuvent avoir une activité mixte (opérationnelle et civile) à la condition que l’activité éligible soit prépondérante.
Les critères d’appréciation de cette prépondérance varient selon la nature de la société :
- pour les sociétés d’exploitation, deux critères concomitants de chiffre d’affaires et d’actif brut (immobilisé et circulant) doivent être remplis. Il faudra être attentif à la trésorerie excessive qui, même inscrite à l’actif circulant, peut être exclue si elle n’est pas affectée à l’activité.
- pour les holdings animatrices, la valeur vénale de leurs filiales animées doit (notamment) représenter plus de 50 % de leur actif total.
Avis Fidroit : Il semble donc que la trésorerie, les comptes courants injectés dans les filiales, les participations non animées et même l’immobilier d’entreprise soient exclus du « quota » d’éligibilité.
Les obligations déclaratives doivent être respectées avec soin, notamment au terme de l’engagement individuel.
A défaut, la sanction est bien la remise en cause rétroactive du régime.
Avis Fidroit : L'exonération reste subordonnée à l’envoi (en lettre recommandée) de documents et d’attestations au terme de l’engagement individuel, de nombreuses années après l’opération : il faut programmer son agenda !
BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10
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Conséquences pratiques
Les commentaires BOFiP apportés par l’administration restent normalement provisoires puisqu’ils font l'objet d'une consultation publique jusqu’au 6 juin 2021. L’ancienne doctrine qui datait de 2014 est rapportée depuis le 6 avril 2021. Les nouveaux commentaires sont désormais opposables jusqu'à leur éventuelle révision, à l'issue de la consultation.
Dans la pratique : l’ancienne doctrine reste aussi opposable pour les opérations (donations ou héritages) antérieures au 6 avril 2021. Il faut donc d’urgence se rapprocher des clients avec des opérations en cours pour vérifier que des « interprétations nouvelles » ne viennent pas contrarier la stratégie prévue.
Rappel : La transmission des titres de sociétés ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale est susceptible de bénéficier d'une exonération de 75 % de la valeur des titres transmis par donation ou par succession. La transmission peut s'opérer en pleine propriété ou en démembrement de propriété (nue-propriété ou usufruit). S’y rajoute en plus une réduction de droits de 50 % en cas de donation avant 70 ans.
C’est la dernière réforme de cette loi Dutreil transmission (articles 787 B et C du CGI) que le BOFiP vient commenter. Elle date de 2019 et a apporté principalement les nouveautés suivantes :
- les obligations déclaratives annuelles sont allégées, mais au final, il reste des contraintes « pièges » : notamment la déclaration finale au terme de l’engagement individuel.
- la participation nécessaire au pacte est plus « modeste », avec une distinction entre les droits de votes et les droits financiers, fixés respectivement à 34 % et 17 % pour une société non cotée.
- un engagement collectif « unipersonnel » devient possible : c’est l’engagement unilatéral de conservation (EUC).
- les pactes réputés acquis sont assouplis : ils fonctionnent désormais avec un niveau d’interposition et l’on peut prendre en compte les titres d’un concubin notoire pour respecter les seuils de détention minimum.
- le non-respect partiel de l’ECC ou EIC par un donataire ou héritier ne génère que partiellement la remise en cause de l’exonération, si le pacte continue avec le nombre minimum de titres requis.
- un apport de titres transmis à une holding Dutreil devient possible pendant l’engagement collectif (ou unilatéral). La définition de la holding Dutreil est aménagée pour gérer un double niveau d’interposition et avec moins de contraintes sur la détention de son capital.
Pour aller plus loin
Quelques remarques complémentaires peuvent être relevées pour aller plus loin.
Précisions sur les activités éligibles
Les activités de gestion par la société de son propre patrimoine mobilier ou immobilier sont expressément exclues, même si elles sont mentionnées aux articles 34 ou 35 du CGI. Ceci confirme que les activités suivantes ne sont pas éligibles au dispositif Dutreil transmission :
- Les locations de locaux nus ou équipés ;
- La location de locaux meublés à usage d'habitation ;
- La promotion ou restauration de son propre patrimoine immobilier ;
- La gestion de ses actifs mobiliers : valeurs mobilières ou titres de participation, sauf en présence d’une holding animatrice.
Remarque : L’activité éligible doit être permanente et réelle pendant toute la durée du régime : au moment de la signature du pacte, pendant les engagements collectifs, unilatéraux et individuels de conservation.
Le renvoi aux activités mentionnées aux articles 34 et 35 du CGI, par l’ancienne doctrine (ISF) est définitivement écarté.
La prépondérance de l’activité éligible :
Dans le prolongement des jurisprudences du conseil d’Etat et de la Cour de Cassation, il n’est pas exigé que la société exerce à titre exclusif l’activité éligible, mais il faut que cette activité « opérationnelle » soit prépondérante. L’appréciation de ce caractère prépondérant s’apprécie en considération d’un faisceau d’indices, déterminés selon la nature de l’activité et les conditions de son exercice. Ces indices diffèrent selon que l’on traite d’une holding ou d’une société d’exploitation :
- Pour les holdings animatrices : le caractère principal de l’activité d’animation doit être retenu, notamment lorsque la valeur vénale des filiales animées représente plus de la moitié de son actif total. Les filiales animées doivent évidemment exercer une activité éligible.
- Pour les sociétés d’exploitation : le caractère prépondérant de l’activité s’apprécie au regard de deux critères cumulatifs :
* le chiffre d’affaires procuré par la ou les activités éligibles doit représenter au moins 50 % du chiffre d’affaires total ;
* la valeur vénale de l’actif brut immobilisé et circulant, affecté à cette activité, représente au moins 50 % de la valeur vénale actuelle de l’actif brut total.
Remarque : selon l’article R. 123-182 du Code de commerce, l’actif circulant est notamment constitué des valeurs mobilières de placement et des disponibilités. Il faudra cependant être attentif aux trésoreries « excessives », voire à la nature des supports de placement pour cette trésorerie : il faut en effet démontrer son affectation à l’activité… Attention aux SCPI
La notion d’engagement collectif de conservation (ECC) est complétée par l’engagement unilatéral de conservation (EUC)
L’engagement unilatéral de conservation peut être souscrit par une personne seule. Le souscripteur unique doit alors respecter seul les conditions du dispositif, notamment les seuils minimaux de détention et la fonction de direction.
Il est précisé que le souscripteur unique peut être aussi bien l’associé d'une société unipersonnelle qu’un associé majoritaire ou minoritaire, sous réserve du respect des seuils minimaux. L’engagement unilatéral ne se limite donc pas aux sociétés unipersonnelles.
Un engagement de conservation collectif peut théoriquement être souscrit par une ou plusieurs personnes morales. Mais, l’administration précise curieusement que la transmission à titre gratuit ne bénéficie de l'exonération que si son auteur est aussi partie à l'engagement. L’engagement unilatéral d’une holding qui détient 100 % de sa filiale et qui en est dirigeante apparait donc impossible. Il faut que la personne physique donatrice ou défunte soit aussi associée de la filiale pour signer le pacte. La personne physique n’est toutefois pas forcément dirigeante, si cette fonction est assumée par la holding personne morale.
Cette contrainte ajoutée suppose que la société interposée ne soit pas la seule associée de la filiale éligible. Ceci écarte de fait toutes les filiales opérationnelles SASU, SARLU ou EURL du régime de faveur.
Il est rappelé qu’un dirigeant (au sens de l’IFI mais sans exigence de rémunération) doit être membre de l’engagement de conservation collectif ou unilatéral. La fonction peut être exercée par une personne physique ou morale, membre de l’engagement collectif ou unilatéral d’origine (associés) ou par un héritier, donataire ou légataire, lorsqu’il intègre le pacte suite à une transmission.
Remarque : En présence d’une société non assujettie à l’IS, la notion de fonction de direction est remplacée par celle d’activité professionnelle principale d’une personne ayant signé l'engagement de conservation.
Que peut faire un associé signataire ou un donataire/héritier au cours de l’engagement collectif ou unilatéral ?
L'associé signataire
Il doit en principe conserver ses titres, sauf à les transmettre à titre gratuit avec application du dispositif Dutreil . Cependant, il est possible, sous conditions et sans remettre en cause le pacte en cours, de céder (vendre ou apporter) ou donner (sans abattement Dutreil) tout ou partie de ses titres à d’autres membres de l’engagement (ECC ou EUC) ;
En outre, en cas de cession à une personne non signataire de l’engagement, le cédant ou donateur ne peut plus se prévaloir du pacte Dutreil en cours sur les titres qu’il conserve. Mais, les autres membres du pacte (et leur donataires ou héritiers) ne supportent pas de conséquences, si les conditions de seuils minimums de droits financiers et de droits de vote restent remplies après la cession.
Si les seuils minimums ne sont plus respectés après la cession, le pacte n’est toujours pas remis en cause si le cessionnaire s’associe à l’engagement de conservation, de sorte que les seuils restent respectés et si l’engagement collectif est reconduit pour une durée minimale de deux ans.
Le dontaire/ héritier
La cession ou la donation de titres soumis à un engagement de conservation par l'un des héritiers, donataires ou légataires en cours d'engagement collectif ou unilatéral entraîne en principe la remise en cause de l’exonération partielle : l’engagement collectif ou unilatéral est rompu et l’engagement individuel n’est pas respecté.
Toutefois, depuis le 1er janvier 2019, la cession des titres soumis à engagement (ECC ou EUC) à un autre membre du pacte (signataire ou bénéficiaire à titre gratuit) n’entraîne la remise en cause de l'exonération partielle qu’à hauteur des seuls titres cédés.
Cette cession ou donation est sans conséquence sur la situation des autres associés ou bénéficiaires de l’exonération.
Pour les entreprises individuelles ? Pas de surprise
Pour bénéficier de l’exonération de 75 % prévu par l’article 787 C du CGI, la transmission par décès ou entre vifs doit porter sur la totalité ou une quote-part indivise de l'ensemble des biens meubles et immeubles, corporels ou incorporels, affectés à l'exploitation de l’entreprise individuelle. La spécificité de ce régime est que tous les biens nécessaires à l'exercice de la profession peuvent bénéficier de l’abattement, indépendamment de leur inscription (ou non) à l'actif du bilan de l'entreprise.
Par exemple : Il est possible de transmettre avec l’abattement « Dutreil » une entreprise individuelle et les immeubles d’exploitation, même si ces derniers sont restés dans le patrimoine privé du donateur.
NB : désormais, les sociétés avec un associé unique (EURL, EARL, SASU, SARLU etc.) ne sont plus assimilables à des entreprises individuelles. Elles relèvent des règles du pacte unilatéral signé ou réputé acquis. Elles ne peuvent donc plus bénéficier de la spécificité exposée ci-dessus.
Les sociétés concernées par le régime de faveur
Il s’agit, sans surprise, des parts ou ses actions des sociétés ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale (au sens juridique du terme), quelle que soit leur forme : SARL, société civile, SAS etc... Certaines exploitations forestières peuvent bénéficier de ces dispositions.
Mais, les sociétés sans personnalité morale (sociétés en participation, sociétés de fait etc.) sont en principe exclues du dispositif, sauf cas particuliers.
Opérations portant sur le capital de la société cible ou des sociétés interposées
Les opérations de fusion, de scission ou d’augmentation de capital ne remettent généralement pas en cause les exonérations partielles déjà acquises (donations ou héritages) si les obligations de conservation et de direction sont poursuivies jusqu’aux dates prévues.
Cependant, lorsqu’à l’issue de l’opération en cause le seuil minimal n’est plus respecté, l’exonération partielle ne pourra s’appliquer pour l’avenir, sauf à signer un nouvel engagement collectif dans les conditions de droit commun.
L’exercice d'une fonction de direction au sein de la société après la transmission
C’est pour la période postérieure à la transmission à titre gratuit que l’administration rajoute des conditions nouvelles, inattendue et dommageables :
Selon elle, la fonction de direction de la société doit être effectivement exercée :
- jusqu'à la transmission, par un associé membre de l’engagement unilatéral ou collectif de conservation => c’est normal ;
- après la transmission :
* par l’un des héritiers, légataires ou donataires qui a pris l'engagement individuel de conserver les titres reçus du fait de la transmission à titre gratuit ;
* ou par un associé signataire d’origine de l'engagement unilatéral ou collectif de conservation et encore tenu au respect de cet engagement.
En cas de prorogation de l’engagement collectif ou unilatéral à la suite de l’adhésion d’un nouvel associé, la fonction de direction doit être exercée pendant la durée de cet engagement et les trois années suivant la transmission dans les conditions mentionnées ci-dessus.
Remarque : Avec cette curieuse interprétation, un associé signataire de l'engagement d’origine ne peut assumer la fonction de direction à compter de la transmission que s'il détient, pendant trois années au moins, des titres de cette société encore soumis à un engagement de conservation collectif ou unilatéral. Le libellé laisse supposer qu’il ne doit pas forcément continuer à adhérer à l’engagement d’origine ; un nouvel engagement apparait possible, mais reste douteux en raison de la mention de respect de « cet engagement » indiqué plus haut. Une précision sur ce thème serait la bienvenue
Lorsque tous les titres soumis à engagement ont été transmis, la direction de la société ne peut être assurée que par un héritier, légataire ou donataire.
En clair, il ne faut pas transmettre l’intégralité des titres soumis à engagement collectif (ou unilatéral) et maintenir pendant trois années un pacte qui intègre le donateur et le ou les donataires. Ce pacte "résiduel ou nouveau" peut être préalable à la donation ou il semble possible de l’intégrer dans cet acte.
Cas du pacte réputé acquis
En cas d'engagement réputé acquis, l’exonération Dutreil ne s’applique que lorsqu’un héritier, légataire ou donataire assure lui-même la fonction de dirigeant de la société après la transmission. Le donateur peut certes rester dirigeant ; mais cette fonction n’est pas retenue pour les conditions à respecter.
Les obligations déclaratives
En principe, le non-respect des obligations déclaratives entraîne la remise en cause l’exonération accordée. Certes, le BOFiP prévoit que le contribuable peut contester sous un mois la déchéance du régime de faveur et présenter une réclamation, mais la sanction reste particulièrement rude.
En synthèse, les obligations déclaratives demeurent et une (ou plusieurs) attestations ad hoc doivent être communiquées à l’administration :
- au moment de l’enregistrement du pacte,
- au moment de l’enregistrement de l’acte de donation, de don manuel ou de succession,
- à tout moment au cours de l’engagement collectif, unilatéral ou individuel si l’administration en fait la demande,
- en cas d’opération sur le capital des sociétés concernées (holding ou sociétés cibles éligibles) : fusion, apport etc.
- dans les trois mois du terme de l'engagement individuel de conservation.
Notez également que la durée de l’engagement collectif ou unilatérale peut être prorogée de façon tacite. Cette prorogation peut être infinie !
Il faut obligatoirement dénoncer expressément la prorogation auprès de l’administration fiscale, pour que le terme de l’engagement lui soit opposable et que l’engagement individuel démarre.
Remarque : Il vaut mieux prévoir dès l’origine que le terme de l’engagement sera constitué par la réalisation d’un événement : par exemple une donation ou un décès. Globalement, avec ces obligations déclaratives, tous les protagonistes (contribuables et dirigeants des sociétés impliquées) attestent que toutes les conditions posées par la loi Dutreil (seuils, fonctions de direction, activités, conservations des titres etc.) sont bien respectées ou ont bien été respectées jusqu’au bout
Le danger réel provient surtout de la dernière obligation : comment ne pas oublier, quatre ou six années après une opération transmissive, qu’une petite fenêtre de tir de trois mois s’ouvre pour entériner définitivement les avantages ?
La sanction de remise en cause du régime semble ainsi disproportionnée, surtout si toutes les conditions ont effectivement été respectées. En outre, le délai de prescription ne démarre qu'à l'issue de la période Dutreil soit trois après la fin de l’engagement individuel.
Apport à une holding spécifique Dutreil
L’exonération partielle Dutreil n’est pas remise en cause si le donataire ou héritier apporte, en cours d’engagement collectif (ou unilatéral) ou individuel, ses titres à une holding Dutreil ad hoc. L’apport peut être pur et simple ou avec prise en charge par la holding d’une soulte consécutive à un partage.
L’apporteur doit alors conserver les titres reçus à l’échange jusqu’au terme des engagements de conservation collectifs et individuels et la holding doit conserver sa (ses) filiales cibles. L’actif de la holding Dutreil doit aussi être composé (directement ou indirectement) à plus de 50 % de participations dans la société soumises à ces mêmes engagements.
En outre, 75 % au moins des titres de la holding Dutreil doivent être détenus :
- Pendant l’engagement collectif (ou unilatéral) par des signataires d’origine ou des héritiers, donataires ou légataires bénéficiaires de l’exonération partielle.
- Pendant l’engagement individuel par les seules personnes soumises à cet engagement individuel de conservation. Les membres du pacte d’origine ne sont donc plus pris en compte pour ce "quota" de 75 %.
- La holding Dutreil est enfin dirigée directement par une ou plusieurs des personnes soumises à ces obligations de conservation.
Au cours de l'engagement collectif (ou unilatéral) de conservation l'un des membres du pacte (d’origine ou bénéficiaire à titre gratuit) doit assurer la fonction de direction. Au cours de l’engagement individuel de conservation, c’est uniquement l’un des donataires, héritiers ou légataires ayant bénéficié de l’exonération qui doit assurer cette fonction.
Conservation par les sociétés interposées de leur participation
Pendant l'engagement collectif ou unilatéral de conservation
Rajoutant à la loi, l’administration expose une nouvelle fois que les personnes physiques qui détiennent des parts de sociétés holding et qui souhaitent les transmettre avec le bénéfice de la loi Dutreil (à proportion de la valeur réelle de son actif correspondant à la participation éligible) doivent être signataires de l’engagement collectif de conservation dans la société filiale.
Les participations doivent rester inchangées à chaque niveau d'interposition pendant toute la durée de l'engagement collectif. Il est quand même possible d'augmenter la participation détenue par les sociétés interposées.
Les associés signataires de l'engagement collectif de conservation, personnes physiques, peuvent effectuer entre eux des cessions ou donations des titres de la holding. Ils peuvent également admettre un nouvel associé dans l'engagement collectif à condition de le proroger pour une durée minimale de deux ans.
Pendant l’engagement individuel de conservation
Les participations doivent aussi rester inchangées à chaque niveau d'interposition pendant toute la durée de l'engagement individuel de conservation. Le BOFiP ne prévoit même pas d’augmentation de la participation détenue par les sociétés interposées.
Par définition, l’engagement individuel implique que le donataire, héritier ou légataire conserve ses titres pendant quatre années, au terme de l’engagement collectif ou unilatéral. Chacun s'engage à conserver directement et indirectement sa participation dans la société éligible pour laquelle l'exonération Dutreil a été appliquée.
Par dérogation, un donataire, héritier ou légataire peut retransmettre des titres soumis à engagement individuel à la double condition:
- qu’il donne à un descendant
- que ce dernier poursuive l’engagement individuel jusqu’à son terme.
Cette seconde donation ne remet pas en cause l’exonération partielle de la première mutation. Mais elle ne bénéficie elle-même de l'exonération partielle Dutreil que si un nouvel engagement collectif ou unilatéral a été signé par le premier héritier, donataire ou légataire.
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