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Les dernières discussions et jurisprudences autour du Dutreil en présence d'une holding passive.

Ce qu'il faut retenir

En principe, seules les sociétés opérationnelles et les holdings animatrices sont éligibles à l’exonération Dutreil en cas de donation ou succession. Les holdings passives sont exclues puisqu’elles n'exercent pas d'activité opérationnelle (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 § 50)

Par exception, l'exonération Dutreil s'applique indirectement en cas de donation ou de transmission par décès de titres de holdings passives, à condition de prendre les précautions que nous rappelle l'administration fiscale.

Quatre points sont à relever :

- suite aux rectifications des commentaires de l'administration fiscale, le BOFiP n'interdit plus à une société de prendre un engagement unilatéral. Cela étant, un engagement unilatéral n'est pas synonyme d'associé unique. Aussi, pour des raisons pratiques et de prudence, il est recommandé d’éviter une détention à 100 % et de faire en sorte que la personne physique détienne au moins 1 titre en pleine propriété en direct dans la filiale (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10) ;

- il ne doit pas y avoir plus de deux niveaux d’interposition : une proposition de loi déposée le 21 décembre 2021, adoptée par l’Assemblée Nationale le 3 février 2022, vise à porter ce seuil à trois niveaux d’interposition afin de faciliter la participation des salariés à la gestion et à la vie sociale de l’entreprise. En effet, dans de nombreux cas, l'ouverture aux salariés du capital de sociétés familiales s’accompagne de la création d’une holding destinée à héberger cet actionnariat salarié, ce qui, le cas échéant, implique la création d'un troisième niveau d’interposition ;

- l’exonération Dutreil s’applique sur la valeur des titres de la holding passive à proportion de la valeur de la filiale opérationnelle : pour déterminer la valeur de cette filiale, il y a lieu de tenir compte de sa valeur vénale, en ce compris les plus-values latentes, mais également les moins-values latentes (Cass. civ. 19 janv. 2022, n° 19-19309) ;

- l’exonération Dutreil permet d’exonérer 75 % de la valeur d’une société, sans limite de montant, et ce quel que soit le lien de parenté (ou l’absence de lien) entre le donateur et le donataire. La délégation sénatoriale aux entreprises du 27 janvier 2022 a mis en avant l'opportunité d'augmenter le taux d’exonération Dutreil constatant que la transmission à titre gratuit reste plus chère en France que dans la plupart des pays européens, même avec un pacte Dutreil.

Conséquences pratiques 

L’exonération Dutreil est applicable en cas de donation ou transmission par décès de titres d’une holding passive sous certaines conditions.

Avis Fidroit : L'exonération indirecte, via une holding passive, s'applique lorsqu'il est difficile de démontrer le caractère animateur de la holding ou lorsque la donation est réalisée trop peu de temps après la création de la holding.
En cas de doute sur la qualification de la holding, il est recommandé de prendre un pacte Dutreil sur la ou les filiales opérationnelles ET sur la holding (potentiellement passive).  
Au moment de la transmission, on qualifiera la holding :
- de passive, dans ce cas on revendiquera le ou les pactes signés sur la ou les filiales opérationnelles ;
- d'animatrice, dans ce cas on revendiquera le pacte signé sur la holding.

Organisation du groupe

Entre le donateur ou le défunt et la filiale opérationnelle, il ne doit y avoir que 2 sociétés interposées. 

La chaîne de participation entre la holding passive et la filiale opérationnelle doit rester inchangée pendant toute la durée des engagements collectif / unilatéral et individuel. Il est cependant possible de procéder à des augmentations de capital ou fusions entre sociétés interposées.

Les titres de la holding passive peuvent être apportés à une holding de reprise (notamment pour faire prendre en charge une soulte) à condition qu'il n'y ait qu'un seul niveau d'interposition (autrement dit la holding passive doit détenir directement les titres de la filiale opérationnelle).

Remarque : En cas de transmission en démembrement, la limitation des droits de vote de l’usufruitier doit être prévue dans les statuts de la holding passive.

Engagement de conservation

Le pacte Dutreil peut être écrit, post-mortem ou réputé acquis. S'il est réputé acquis via une holding passive, la personne physique doit impérativement détenir au moins 1 titre en pleine propriété dans la filiale (voir § 2.3.2.)

L'engagement collectif / unilatéral est pris par la holding passive (seule voire avec d'autres associés, notamment avec le donateur ou défunt personne physique, voir § 2.3.) sur les titres de la filiale.

L'engagement individuel est pris d'une part, par les donataires, héritiers ou légataires sur les titres de la holding passive ET d'autre part, par la holding passive (seule voire avec d'autres associés) sur les titres de la filiale.

Détention d’une filiale à 100 % par une holding passive – Détention d’au moins 1 titre en direct

Concernant les pactes Dutreil signés par l'intermédiaire d'une holding passive

Pour les donations et décès intervenus depuis le 21 décembre 2021, le BOFiP précise que "L’engagement collectif ou unilatéral de conservation peut être souscrit par une personne morale. Cette personne morale peut être une société interposée entre le donateur ou le défunt et la société dont les titres font l’objet de l’engagement de conservation" (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 § 87).

Or, à la lecture du a de l'article 787 B du CGI, l'engagement doit être pris par le défunt ou le donateur (personne physique), rien n'indique qu'une personne morale puisse prendre seule un engagement : par mesure de prudence, on recommandera donc à la personne physique de détenir au moins 1 titre en pleine propriété en direct dans la filiale et de mettre en place un pacte Dutreil entre la personne physique et la holding passive sur les titres de la filiale.

Attention : Lorsque la filiale est une EURL, le gérant doit obligatoirement être une personne physique : ainsi, juridiquement, la fonction de direction ne peut pas être exercée par la holding passive (comme cela est requis fiscalement pour l'exonération Dutreil). Cela oblige le donateur ou le défunt personne physique à détenir au moins 1 titre en pleine propriété en direct dans la filiale ; le pacte Dutreil est signé entre la personne physique et la holding passive afin que la personne physique remplisse elle-même les fonctions de direction dans la filiale.

Rappel : Pour les donations et décès intervenus entre le 6 avril 2021 et le 21 décembre 2021
Pour ces transmissions (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, § 87) le BOFIP indiquait, en présence d'une holding passive, que la personne physique (donateur ou défunt) devait détenir directement au moins 1 titre en pleine propriété dans la filiale et être membre personnellement de l'engagement (cela nécessitait impérativement de mettre en place un pacte Dutreil entre la holding passive et la personne physique). De fait, il n'était pas possible pour une holding passive de prendre un engagement unilatéral et les filiales (SASU, EURL) détenues à 100 % via une holding ne pouvaient pas bénéficier de l'exonération Dutreil.
Pour ces transmissions, le bénéficiaire pourrait cependant se prévaloir de la rédaction plus favorable du BOFiP à compter du 21 décembre 2021 considérant que les commentaires en vigueur entre le 6 avril 2021 et le 21 décembre 2021 ajoutent illégalement à la loi.

Concernant les pactes Dutreil réputés acquis via une holding passive

La détention directe d'au moins un titre en pleine propriété dans la filiale est impérative pour répondre à la condition d'exercice des fonctions de direction en cas de Dutreil réputé acquis. 

En effet, à défaut d'engagement signé, ce n'est pas la qualité de signataire qui est retenue, mais celle de détenteur des titres (donateur ou défunt personne physique) ; ainsi, les fonctions de direction doivent être exercées par le détenteur personne physique des titres de la société éligible au Dutreil (à savoir la filiale).

Exercice des fonctions de direction

Avant et après la transmission, l'un des protagonistes doit exercer, dans la filiale (et non dans la holding passive), l’une des fonctions de direction suivantes :

- dans une SARL : gérant de la société (majoritaire ou minoritaire) ;

- dans une SA : président du conseil d’administration, directeur général, directeur général délégué, président du conseil de surveillance ou membre du directoire ;

- dans une SAS : l’une des fonctions dont l’étendue est équivalente à celle des dirigeants de SA (voir ci-dessus) ;

- dans une société de personnes ayant opté à l’IS (SCI,  SNC, etc.) : être simple associé.

Concernant les pactes Dutreil signés par l'intermédiaire d'une holding passive

Avant la transmission et pendant 2 ans minimum (c’est-à-dire pendant l’engagement collectif ou unilatéral), les fonctions de direction doivent être exercées par l'un des signataires de l'engagement collectif ou unilatéral, à savoir la holding passive, voire le donateur ou défunt personne physique s'il est membre de l'engagement collectif.

Après la transmission et pendant les trois années qui suivent, les fonctions de direction doivent être exercées par l'un des signataires de l'engagement collectif ou unilatéral (à savoir la holding passive, voire le donateur ou défunt personne physique s'il est membre de l'engagement collectif), ou par l'un des donataires, héritiers ou légataires.

Concernant les pactes Dutreil réputés acquis via holding passive

Avant la transmission et pendant au moins deux ans avant la transmission, le donateur ou défunt personne physique doit exercer l’une des fonctions de direction ET doit détenir au moins un titre en pleine propriété dans la filiale (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 § 255).

Remarque : La détention directe d'au moins un titre en pleine propriété dans la filiale est impérative pour répondre à la condition d'exercice des fonctions de direction. En effet, à défaut d'engagement signé, ce n'est pas la qualité de signataire qui est retenue, mais celle de détenteur des titres (donateur ou défunt personne physique) ; ainsi, les fonctions de direction doivent être exercées par le détenteur personne physique des titres de la société éligible à l'exonération Dutreil (à savoir la filiale).

Après la transmission et pendant les trois années qui suivent, les fonctions de direction doivent être exercées par l’un des donataires, héritiers ou légataires (ni la holding passive ni le donateur ne peut exercer, seul, ces fonctions).

Notez que le donateur peut cependant être co-gérant avec l’un des donataires (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 § 395).

Portée de l’exonération Dutreil

Seule la fraction représentative de la valeur de la filiale opérationnelle bénéficie de l'exonération Dutreil : les actifs patrimoniaux détenus par la holding passive ne profitent pas de l’exonération.

Pour déterminer la fraction éligible à l'exonération, il convient d'utiliser la formule suivante :

Valeur des titres de la société interposée x (valeur des titres détenus par la société interposée et soumis à l'engagement / valeur vénale de l'actif brut de la société interposée)

Si les plus et moins-values latentes doivent être prises en compte (autrement dit la valeur vénale), tel n’est pas le cas de l’impôt potentiellement dû sur ces plus-values (Cass. com. 14 nov. 2018, n° 17-15167 ; arrêt rendu pour la détermination de la valeur d’une SCI à déclarer à l’IFI).

Autres avantages fiscaux

La réduction de droit de 50 % en cas de transmission en pleine propriété avant 70 ans s'applique en présence d'une holding passive dans la limite d'un seul niveau d'interposition (la réduction s'applique alors au prorata de la valeur des titres de la holding correspondant à la filiale opérationnelle).

En revanche, l'abattement de 300 000 € en cas de donation à un salarié en CDI ou un apprenti et le paiement différé fractionné ne s'appliquent pas en présence d'une holding passive.