Article extrait du mémento Succession et libéralités 2019, paru aux éditions Francis Lefebvre

La donation de biens communs à un enfant suppose, pour qu’elle soit valide, le consentement des deux époux, soit ensemble comme codonateurs, soit l’un pour assurer la validité l’autre devenant ainsi le seul donateur. Ces deux solutions ne comportent pas les mêmes conséquences civiles, ni fiscales. Décryptage.

La donation de biens communs à un enfant suppose pour sa validité le consentement des deux époux puisque, de manière générale, ils ne peuvent, l’un sans l’autre, disposer entre vifs à titre gratuit des biens de la communauté. Cependant, celle portant sur les gains et salaires échappe au domaine de la cogestion en raison de la libre disposition posée par le régime primaire impératif. Signalons toutefois que les gains et salaires cessent de bénéficier des dispositions du régime primaire dès lors qu’ayant été économisés, placés ou investis, ils se sont transformés en acquêts ordinaires.

En présence d’une donation régulière portant sur les biens communs, faite avec l’accord des deux époux, l’interprétation de la volonté des parties est nécessaire puisque la présence du conjoint peut avoir une double signification :

- soit les époux ont accompli ensemble, sur un pied de stricte égalité, l’acte de donation. Ils sont dans ce cas codonateurs ;

- soit l’un des époux n’est intervenu que pour assurer la validité de l’acte. Dans ce second cas, un seul des époux a la qualité de donateur et il a entendu prendre personnellement la libéralité à sa charge.

Ces deux solutions ne comportent pas les mêmes conséquences, ni sur le plan civil ni sur le plan fiscal (V. Godron et N. Randoux, La donation de biens communs, questions pratiques : JCP N 2017 p. 31).

S’agissant enfin de donations faites au profit d’enfants, il convient de distinguer selon que ces derniers sont communs ou non.

Donation à un enfant commun des époux

Outre le consentement du conjoint à la donation de biens communs, il existe des textes spéciaux pour les donations au profit d’enfants communs des époux, qui traitent de la constitution de dot. La jurisprudence retient une conception extensive de ce mécanisme. En effet, la constitution de dot est destinée à permettre l’établissement autonome du donataire sans que cette indépendance soit nécessairement liée à son mariage.

Dès lors, le régime de la dot peut intervenir à des occasions particulières de la vie du donataire à la condition qu’elle ne contribue pas seulement à améliorer sa situation matérielle mais qu’elle lui procure une réelle existence personnelle indépendante.

Ce critère de l’établissement du gratifié pourrait s’appliquer à la majorité des donations faites à un enfant commun par les deux époux, qu’ils soient codonateurs ou que la donation soit réalisée par un seul avec le consentement de l’autre.

Epoux codonateurs

Si les deux époux se portent codonateurs, la donation est faite conjointement, chacun des époux étant réputé donateur pour moitié. Sur le plan civil, à la dissolution de la communauté et sauf clause d’imputation sur la succession du prémourant :

- aucune récompense ne sera due, la donation à un enfant commun étant à la charge de la communauté. Une partie de la doctrine considère toutefois qu’une récompense égale à la moitié de la donation serait due par chacun des époux. Cette dernière solution n’est généralement pas appliquée par la pratique notariale, ce pour deux raisons. D’une part, elle est inopportune fiscalement car elle aboutit à accroître la masse commune. D’autre part, l’intérêt qu’il y aurait à liquider des récompenses symétriques est mince, dans la mesure où ces deux récompenses, d’un montant égal, se neutralisent ;

- si la donation est rapportable, le donataire devra en faire le rapport pour moitié à la succession de chacun de ses parents, et non en totalité à la succession du prédécédé.

Sur le plan fiscal, le bien commun donné conjointement par les deux époux est de la même façon considéré comme donné pour moitié par chacun. Si le donataire est un enfant commun, il bénéficie deux fois (une fois dans chaque ligne) de l’abattement en ligne directe et de la progressivité du barème.

Toutefois, cette répartition égalitaire n’a aucun caractère impératif. Elle n’a qu’une valeur interprétative susceptible d’être contrariée par des stipulations dérogatoires prises par les époux. C’est pourquoi ces donations peuvent être assorties de clauses particulières d’imputation pour adapter la répartition, par exemple, à l’état de leurs fortune ou ressources respectives.

Clause d’imputation sur la succession du prémourant

La donation de biens communs faite conjointement par deux époux peut être stipulée imputable sur la succession du prémourant. Cette clause d’imputation impose au donataire de rapporter la totalité de la donation à la succession du prémourant, quelle que soit la part qu’il y prenne. Il est également possible de limiter le rapport à la part prise par le donataire dans la première succession, le surplus étant rapportable à la succession du survivant des époux. Pour des raisons fiscales, ce second procédé est le plus fréquent.

Clause d’imputation totale sur la succession de l’époux prédécédé

Si l’acte contient une clause d’imputation totale de la donation sur la succession de l’époux qui décède le premier, cet époux est alors réputé seul donateur.

Sur le plan civil, la succession de cet époux prédécédé doit une récompense à la communauté à hauteur de la valeur totale du bien donné. A prendre l’article 1469 in fine du Code civil au pied de la lettre, cette récompense serait figée à la valeur du bien au jour où celui-ci a quitté la communauté, soit au jour de la donation : il ne se retrouve pas en nature, au jour de la liquidation, dans le patrimoine emprunteur. Toutefois, le donataire devra effectuer le rapport à la succession du prémourant pour la valeur totale du bien donné à l’époque du partage, de sorte que le bien se retrouve dans la succession par équivalent. Il est donc soutenu en doctrine que dans ce cas précis, le montant de la récompense doit être aligné sur celui du rapport, afin que la plus-value prise par le bien donné entre le jour de la donation et celui du partage ne vienne pas enrichir inexplicablement la succession du prémourant (en ce sens, J. Patarin et G. Morin : La réforme des régimes matrimoniaux, t. 1, Defrénois 4e éd. 1977, n° 288 et 293 ; P. Catala : La réforme des liquidations successorales, Defrénois 3e éd. 1982, formule 24 note 119, ajoutant que « pour éviter toute difficulté à cet égard, il est de bonne pratique de prévoir ce problème dans l’acte de donation »).

Si ce rapport excède sa part dans la succession, l’enfant donataire peut demander au donateur survivant le paiement de l’excédent de son rapport sur sa part ; la succession du second mourant aura droit au rapport du montant de cet excédent.

Sur le plan fiscal, la liquidation des droits opérée au moment de la donation est révisée au décès du premier des époux (lors de la donation, les biens ont été considérés comme donnés pour moitié par chaque époux, faute de savoir lequel des deux décéderait le premier et serait réputé seul donateur). La nouvelle liquidation des droits, qui est effectuée en se plaçant à l’époque de la donation tant au point de vue des tarifs que de la situation de famille du donataire, se traduit par un supplément de droits pour ce dernier. En effet, le donataire ne bénéficie plus que d’un seul abattement et d’un seul barème progressif, au lieu de deux.

Les cohéritiers du donataire voient en revanche leur part taxable diminuée de l’excédent du rapport, proportionnellement aux droits de chacun d’eux, si le rapport de l’héritier donataire est supérieur à sa part dans la succession du prémourant.

Clause d’imputation successive

L’acte de donation peut prévoir une clause d’imputation sur la succession du prémourant et subsidiairement sur celle du survivant.

Sur le plan civil, la récompense due à la communauté par la succession de l’époux prédécédé sera égale à la part prise par le donataire dans cette succession, le surplus de la récompense étant dû par le conjoint survivant. Le donataire devra faire le rapport d’une fraction de la donation, égale à sa part dans la succession du prémourant, le surplus étant rapportable à la succession du second mourant.

Toutefois la récompense, due dans cette hypothèse, devrait se trouver figée, au prorata, d’après la valeur du bien au jour où celui-ci a quitté la communauté, soit le jour de la donation, faute que la libéralité se retrouve, au jour de la liquidation, dans le patrimoine emprunteur. Toutefois, lorsque la donation est rapportable, ce qui est dit au sujet de la clause d’imputation totale est transposable. En effet, sur le terrain successoral, c’est au jour du décès (pour la réunion fictive) et à celui du partage (pour le rapport), qu’il faudra se placer pour procéder aux évaluations. Le montant de la récompense mérite sans doute encore d’être aligné sur celui du rapport, pour les mêmes raisons que précédemment.

Sur le plan fiscal, comme dans l’hypothèse de la clause d’imputation totale sur la succession du prémourant, le décès du premier des époux entraîne une nouvelle liquidation des droits dus sur la donation. Toutefois, cette nouvelle liquidation entraîne un supplément d’impôt plus faible pour le donataire. En revanche, les cohéritiers du donataire supporteront les droits de succession sur la totalité de leur part.

Clause d’imputation sur la succession de l’époux survivant

L’acte de donation peut prévoir une clause d’imputation sur la succession du dernier mourant.

Sur le plan civil, la récompense à la communauté sera due par le conjoint survivant à l’occasion de la liquidation de la communauté. Elle sera égale à la valeur du bien au jour où celui-ci a quitté la communauté, soit le jour de la donation : en ce cas, aucune autre solution ne paraît envisageable, nul rapport n’étant dû à la succession du prémourant.

La libéralité sera rapportable à la succession du second mourant et c’est au jour du second décès (pour la réunion fictive) et du partage (pour le rapport), qu’il faudra procéder aux évaluations.

Exemple liquidatif

Des époux mariés sous le régime de la communauté légale ont deux enfants communs Anatole et Bérénice. Ils font conjointement donation en avance de part à Anatole d’un bien commun d’une valeur de 100 000 € au jour de la donation. L’époux décède en 2016 peu avant son épouse, qui décède en 2018. Le bien vaut 120 000 € au jour du décès du mari et 140 000 € au décès de la femme.

En l’absence de toute clause, aucune récompense ne sera due à la communauté puisque la donation est à sa charge définitive et ce bien sera rapporté et réuni fictivement :

- pour 60 000 € lors du règlement de la succession de l’époux ;

- pour 70 000 € lors du règlement de la succession de l’épouse.

En revanche, si dans l’acte de donation, le mari a pris l’engagement de supporter 80 % de la donation, sa succession est redevable envers la communauté d’une récompense de 80 000 € (si l’on en tient pour l’application littérale de l’article 1469 alinéa 3), ou alignée sur le montant du rapport (si l’on s’en remet à l’opinion majoritaire en doctrine). La donation est rapportée et réunie fictivement pour :

- 96 000 € lors du règlement de la succession de l’époux ;

- 28 000 € lors du règlement de la succession de l’épouse.

Si l’acte de donation comporte une clause d’imputation sur la succession du prémourant, la succession du mari va se trouver redevable d’une récompense envers la communauté pour une valeur de 100 000 € ou 120 000 € (selon l’opinion à laquelle on se rallie) et la donation sera rapportée et réunie fictivement pour 120 000 €. Aucun rapport ne sera dû en revanche à la seconde succession, la donation étant réputée faite, à tout point de vue, par le seul mari.

A l’inverse, s’il a été stipulé une clause d’imputation sur la succession du dernier mourant, l’épouse sera redevable d’une récompense envers la communauté pour une valeur de 100 000 € et la donation sera rapportée et réunie fictivement pour 140 000 € lors du règlement de la succession de Madame. Aucun rapport ne sera dû en revanche à la succession du mari.

Donation par l’un seulement des époux

Si une donation de biens communs est consentie par un seul des époux, son conjoint se contentant d’intervenir à l’acte pour donner son autorisation afin de valider la donation, la donation reste à la charge définitive de la communauté, sauf clause particulière stipulant que l’un des époux se charge personnellement de la libéralité. La simple présence du conjoint lors de la rédaction de l’acte notarié suffit à caractériser son consentement dès lors qu’il ne s’y oppose pas. En conséquence :

- aucune récompense ne sera due par l’époux donateur à la communauté à sa liquidation ;

- le donataire devra effectuer le rapport de la donation à la succession de chacun de ses parents donateurs, dans la proportion pour laquelle chacun d’eux viendra au partage de la communauté, c’est-à-dire en principe pour moitié.

La solution identique à l’hypothèse d’époux codonateurs s’explique par le fait que la donation de biens communs est faite à un enfant commun. Dans ce cas, la Cour de cassation applique les articles 1438 et 1439 du Code civil, qui sont relatifs à la répartition de la charge de la dot entre les père et mère, sans même qu’elle s’interroge sur l’exactitude de cette qualification eu égard aux faits de l’espèce. Et, de ces textes, elle déduit que le rapport de la donation est dû par moitié à chacune des successions non seulement lorsque la donation a été faite conjointement par les deux époux, mais aussi lorsqu’elle l’a été par l’un avec le simple consentement de l’autre.

Sur le plan fiscal, le bien est considéré comme donné par le seul époux donateur. Si le donataire est un enfant commun des époux, il ne bénéficie de l’abattement en ligne directe et de la progressivité du barème des droits que du chef de son auteur donateur.

Clause d’imputation

La répartition de la charge de la donation pour moitié à chacun des époux n’est pas impérative et, comme pour la donation faite par les deux époux, une clause d’imputation peut prévoir une répartition différente. Ainsi l’époux donateur peut déclarer expressément qu’il se charge de la donation pour le tout ou pour une portion supérieure à la moitié. Cet époux ou sa succession est alors redevable d’une récompense à la communauté, correspondant à l’emprunt de biens communs ainsi effectué pour réaliser une donation personnelle. Quant à l’enfant donataire, il devra rapporter à la succession du donateur la totalité (ou une part supérieure à la moitié) de la donation.

Exemples liquidatifs

Présence d’enfants communs uniquement

Des époux mariés sous le régime de la communauté légale ont deux enfants communs Aristide et Barnabé. L’époux dote Aristide d’un immeuble commun d’une valeur de 100 000 € au jour de la donation, avec le consentement de son conjoint. Il décède en 2016 peu avant son épouse, qui décède en 2018. L’immeuble donné vaut 250 000 € au jour du décès du mari et 260 000 € au décès de l’épouse.

En l’absence de toute clause, aucune récompense ne sera due à la communauté puisque la donation est à sa charge définitive. Aristide devra à la succession de son père un rapport en moins prenant de 125 000 € (valeur de la moitié de la donation au jour du partage) et 130 000 € à la succession de sa mère.

Si l’époux avait pris l’engagement d’une prise en charge de la totalité de la donation, sa succession se trouverait redevable d’une récompense envers la communauté pour une valeur de 100 000 € ou 250 000 € (selon l’opinion à laquelle on se rallie). Aucun rapport ne serait dû à la seconde succession, la donation étant réputée faite, à tout point de vue, par le seul époux. L’enfant Aristide devrait donc à la succession de son père un rapport de 250 000 €.

Si dans l’acte de donation, le mari a pris l’engagement d’une prise en charge de 80 % de la donation, sa succession sera redevable d’une récompense envers la communauté de 80 000 € ou 200 000 € (selon l’opinion à laquelle on se rallie), et le bien sera rapporté pour :

- 200 000 € lors du règlement de la succession de l’époux ;

- 52 000 € lors du règlement de la succession de l’épouse.

Présence d’enfants communs et non communs

La prudence s’impose lorsqu’une donation de bien commun est faite à un enfant commun alors que l’un des époux a un enfant d’une autre union.

Par hypothèse, des époux mariés sous le régime de la communauté légale sont les parents de deux enfants, Aristide et Barnabé. L’épouse est par ailleurs la mère d’un enfant issu d’une autre union, Célestin. Le mari fait donation à Aristide de l’immeuble commun d’une valeur de 100 000 € avec le consentement de son conjoint. Il décède peu de temps avant son épouse. L’immeuble donné vaut 250 000 € à l’époque du premier décès et 260 000 € à l’époque du second. La succession de la veuve comporte deux autres immeubles propres d’une valeur de 125 000 € chacun.

En l’absence de toute clause, aucune récompense ne sera due à la communauté puisque la donation est à sa charge définitive. En revanche, l’enfant Aristide devra :

- à la succession de son père au profit de Barnabé un rapport en moins prenant de 125 000 € ;

- à celle de sa mère, au profit de Barnabé et Célestin, un rapport en moins prenant de 130 000 €, qui va s’ajouter aux 250 000 € de biens existants. Les droits de Célestin dans la succession de sa mère seront donc de 126 666 €.

Si l’époux prend dans la donation l’engagement de prendre à sa charge la totalité de la donation, sa succession va se trouver redevable d’une récompense envers la communauté pour une valeur de 100 000 € ou 250 000 € (selon l’opinion à laquelle on se rallie).

Aristide devra à la succession de son père au profit de Barnabé un rapport en moins prenant de 250 000 €.

Aucun rapport ne sera dû en revanche à la seconde succession, la donation étant réputée faite, à tout point de vue, par le seul époux.

Les trois enfants devront alors se partager les immeubles propres (250 000 €), montant éventuellement augmenté de l’incidence de la récompense due par la succession. Les droits de Célestin dans la succession de sa mère seront donc inférieurs à ceux du cas précédent.

Donation à un enfant non commun

Les règles en matière de constitution de dot ne concernent que l’enfant commun aux deux époux. Par conséquent, la donation faite à l’enfant non commun ne sera pas supportée définitivement par la communauté. Tout dépendra selon que les époux ont la qualité de codonateurs ou que la donation a été réalisée par un seul avec le consentement de l’autre.

Epoux codonateurs

Les époux peuvent conjointement donner un bien commun à l’enfant d’un autre lit de l’un d’entre eux (sauf cas particulier des donations-partages conjonctives). Sur le plan civil, à la liquidation de la communauté, chacun des époux devra récompense de la moitié de la valeur du bien donné. La récompense sera calculée selon la valeur du bien au jour de la donation. Si la donation est rapportable, l’enfant devra le rapport à la succession de son auteur pour la part donnée par ce dernier, soit la moitié. Sur le plan fiscal, les droits de mutation sont perçus pour moitié au tarif des droits en ligne directe, pour moitié au tarif de 60 % applicable entre non-parents.

Exemple

Des époux donnent en septembre 2015 un appartement commun d’une valeur de 600 000 € à l’enfant d’un premier lit du mari. Les droits de donation sont calculés comme suit :

1. Droits dus sur la quote-part donnée par le mari (300 000 €) ;

Assiette des droits (pas de donation antérieure) : 300 000 € − 100 000 € = 200 000 € ;

Droits dus : 38 194 €.

2. Droits dus sur la quote-part donnée par l’épouse (300 000 €) ;

Assiette des droits : 300 000 € ;

Droits dus : 180 000 € ;

Total des droits : 38 194 € + 180 000 € = 218 194 €.

Sur le plan civil, au décès du mari, le bien donné vaut 620 000 €. La communauté a droit à récompense pour moitié à hauteur de 300 000 € par la succession et pour autre moitié à hauteur de 300 000 € par l’épouse. Si la donation est rapportable, l’enfant devra le rapport à la succession de son père pour la part donnée par ce dernier, soit 310 000 €.

Donation par un seul des époux

Il est également possible, et fiscalement plus avantageux, de faire consentir la donation du bien commun par le seul époux parent de l’enfant donataire, l’autre époux intervenant à l’acte seulement pour valider la donation. Sur le plan civil, cette donation donnera lieu à récompense à la charge de l’époux donateur. Si la donation est rapportable, elle le sera en totalité à la succession du donateur.

Sur le plan fiscal, la donation est considérée comme faite pour le tout par l’époux auteur de l’enfant donataire. Elle est donc intégralement taxée au tarif applicable en ligne directe, après un seul abattement.

Exemple

Mêmes données que précédemment, la donation étant effectuée par le mari seul.

Assiette des droits : 600 000 € − 100 000 € = 500 000 €

Droits dus : 98 194 € (au lieu de 218 194 €)

Au décès du mari, le bien donné vaut 620 000 €. La communauté a droit à récompense due par la succession pour l’intégralité de la valeur du bien au jour de la donation à hauteur de 600 000 €. Si la donation est rapportable, l’enfant devra le rapport à la succession de son père pour la part donnée par ce dernier, soit 620 000 €.

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