Par Benoît Berchebru, directeur du service ingénierie patrimoniale

Bercy met actuellement en consultation publique BOI-CF-CPF-30-40-20200309 jusqu'au 30 avril 2020 ses commentaires de l'obligation de déclaration des dispositifs transfrontaliers potentiellement agressifs transposé en droit interne par l'ordonnance du 21 octobre 2019. 

La directive 2018/822 du 25 mai 2018 dite « DAC 6 », impose aux intermédiaires ayant participé à la mise en œuvre d'un dispositif transfrontalier à caractère potentiellement agressif ou, dans certains cas, au contribuable directement, de déclarer ce dispositif pour le 31 août 2020 au plus tard concernant les montages mis en œuvre entre le 25/06/2018 et le 01/07/2020. 

Les contribuables qui le souhaitent ont donc jusqu’au 30 avril 2020 pour faire part de leur remarque par courriel à l'adresse [email protected]. 

En attendant d’éventuelles modifications, ces commentaires sont opposables dès leur publication.

Pour rappel, pour être considéré comme "agressif", le dispositif transfrontalier doit faire intervenir au moins un Etat membre et satisfaire à au moins un marqueur listé par la directive comme constituant un élément indiquant une pratique abusive. 

L’administration précise notamment que :

La notion de « dispositif » s’entend largement :

Exemple : « Constituent par exemple un dispositif les mesures visant à tenir les réunions du conseil d’administration d’une société dans un État différent de l’État de résidence de la société afin de pouvoir faire valoir un changement de résidence ».

En revanche, ne constitue pas un dispositif le fait pour un contribuable d’attendre simplement l’expiration d’un délai ou d’une période légale pour réaliser une transaction en exonération d’impôt (attendre le délai de 2 ans pour céder des titres de participation et bénéficier du régime d’exonération des titres de participation long terme). 

La notion d’intermédiaire concerne toute personne, personne physique ou morale, professionnelle ou non, rémunérée ou non

Lorsqu’une personne physique est salariée d’une entreprise et agit au nom de cette entreprise, c’est l’entreprise qui est considérée comme intermédiaire.

L’administration fiscale distingue : 

L’intermédiaire concepteur 

Personne qui conçoit, commercialise ou organise un dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration, le met à disposition aux fins de sa mise en œuvre ou en gère la mise en œuvre.

L’intermédiaire prestataire de service

Personne (conseiller fiscal ou financier, avocat, comptable, etc.) qui sait ou pourrait raisonnablement être censée savoir qu’elle s’est engagée à fournir, directement ou par l’intermédiaire d’autres personnes, une aide, une assistance ou des conseils concernant :

- la conception, la commercialisation ou l’organisation d’un dispositif transfrontière déclarable ;

- sa mise à disposition aux fins de mise en œuvre ;

- la gestion de sa mise en œuvre.

En revanche, n’est pas considéré comme intermédiaire, un prestataire de services qui interviendrait ou prendrait connaissance du dispositif transfrontière déclarable postérieurement à sa mise en œuvre sous réserve que ce prestataire de services n’ait apporté aucune aide, assistance ou conseil se rapportant à la conception, la commercialisation ou l’organisation du dispositif transfrontière déclarable (ex. Commissaire aux comptes dans le cadre d’un audit, une banque dépositaire qui accompagnerait un contribuable dans ses démarches pour réclamer un trop-perçu de retenue à la source).

Lorsque plusieurs intermédiaires participent à la mise en œuvre d'un dispositif, l'obligation déclarative incombe à chacun d'entre eux, sauf dispense prévue par l'article 1649 AE, 3° en cas de possibilité de prouver qu'un autre intermédiaire s'en est acquitté.

Le contribuable est tenu de procéder lui-même à la déclaration dans tous les cas où :

il n'y a pas d'intermédiaire ayant une présence fiscale en France ;

L’intermédiaire est tenu au secret professionnel (liste limitative : avocats ; notaires ; experts comptables et personnes visées au I de l'article L. 511-33 du code monétaire et financier (CoMoFi). Un conseil fiscal / organisation patrimonial devrait donc déclarer le dispositif le cas échéant, n’étant pas soumis au secret professionnel de l’art. précité.

l'intermédiaire est établi hors de l'Union européenne (CGI, art. 1649 AE).

La notion de transfrontière s’entend largement 

Exemple : 

Une société établie en France souscrit un prêt auprès d’une société établie en Allemagne. La société française paye des intérêts à la société allemande créancière. Ce dispositif est transfrontière.

Une société établie en France (acheteur) acquiert 50 % des actions d'une société établie en Finlande auprès d'une société française (vendeur).

Précise les marqueurs du dispositif

Un marqueur est une caractéristique ou particularité d'un dispositif transfrontière qui indique un risque potentiel d'évasion fiscale et d’avantage fiscal mais des précisions sur ces marqueurs seront apportés à la fin de la consultation publique. 

L’avantage est entendu comme un avantage fiscal. Un avantage fiscal est réputé exister lorsque le dispositif transfrontière permet notamment d’obtenir un remboursement d’impôt, un allégement ou une diminution d’impôt, une réduction de dette fiscale, un report d’imposition ou une absence d’imposition. 

Affaire à suivre donc.