Par Jean-Pascal Richaud, formateur en droit civil patrimonial familial, et l’équipe de l’ingénierie patrimoniale du cabinet Novalfi (Benjamin Derrac, responsable de l’ingénierie patrimoniale, Solène Rabat, Henri de Cleene et Laurent Simonnet, ingénieurs patrimoniaux)

Lorsque des époux décident de modifier leur régime matrimonial, voire de l’aménager en vue de l’exercice d’une activité professionnelle indépendante, ou en cas de volonté d’assurer la protection du survivant via la création d’avantages matrimoniaux, ils devaient, jusqu’au 25 mars 2019, respecter une procédure « lourde » organisée par l’article 1397 du Code civil ; cette procédure vient d’être retouchée et allégée par la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice. D’aucuns ont déjà parlé de mutabilité « incontrôlée ».

L’article 8 de la loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a modifié l’article 1397 du Code civil. Ce texte est entré en vigueur le 25 mars 2019. Il est donc essentiel que le conseiller en gestion de patrimoine s’en empare afin de pouvoir utilement conseiller des clients désireux d’aménager leur régime matrimonial et assurer ainsi des recommandations et/ou préconisations fiables et pertinentes.

Nous vous présentons, de manière non exhaustive, les nouveautés à intégrer (1).

La nouvelle donne à compter du 25 mars 2019

Suppression du délai de deux ans sous le même régime matrimonial

Les époux devaient respecter un délai d’application minimal de deux ans sous le même régime matrimonial pour pourvoir en changer ou l’aménager. Depuis le 25 mars 2019, ce délai de deux ans est supprimé.

La suppression de ce délai était demandée par la pratique depuis un certain temps car il apparaissait comme pouvant être un frein, notamment, à la création ou à la reprise d’entreprise (2). Cette nouveauté laisse entière la question du choix du régime matrimonial le plus adapté, de manière concrète, à la situation personnelle et professionnelle des futurs époux ou des époux ; le conseiller patrimonial conservera à l’esprit la position de la Cour de cassation qui a, récemment, rappelé qu’un notaire pouvait engager sa responsabilité en cas de manquement à son obligation d’information(s) et de conseil(s) (3).

Suppression de l’homologation judiciaire systématique en présence d’enfant(s) mineur(s)

Autre nouveauté et pas des moindres, à compter du 25 mars 2019, en présence d’enfant(s) mineur(s) du couple, l’homologation systématique est supprimée ! On arrive ainsi à une déjudiciarisation « quasi-totale » du changement de régime matrimonial.

En pratique, la présence d’enfant(s) mineur(s) ne sera plus un frein éventuel dans l’aménagement ou le changement du régime matrimonial des clients mariés.

Quid des situations pendantes ? Il semblerait que la circulaire du 25 mars 2019 (4) nous éclaire sur cette question, laquelle précise que le nouvel article 1397 du Code civil est d’application immédiate et a vocation à gérer les situations en cours. Le juge aux affaires familiales (JAF) devrait rendre une décision de non-lieu à homologation en pareille situation relativement aux demandes dont il est saisi au jour de l’entrée en vigueur de la loi du 23 mars 2019, soit le 25 mars 2019. La question qui vient naturellement à l’esprit du conseiller patrimonial averti : puisque l’homologation judiciaire n’est plus systématique en présence d’enfant(s) mineur(s), qui va alors vérifier que les intérêts du mineur sont préservés(5) ?

Le notaire, lanceur d’alerte ?

La ministre de la Justice s’est voulue rassurante en indiquant, en substance, que les premiers garants de l’intérêt du mineur, ce sont ses parents.

Certes, ces derniers sont tenus à une gestion avisée des biens de leur(s) enfant(s) mineur(s) (C. civ., art. 387-1). Simplement, force est de remarquer qu’il s’agit des biens et des dettes des époux et non pas de leur(s) enfant(s) !, patrimoine « conjugal » que les époux ont décidé, d’un commun accord, d’en aménager l’organisation et la dévolution, par voie notariale contractuelle.

Le législateur a, cependant et pour contrebalancer l’absence d’homologation, prévu des garde-fous. A cette occasion, il a érigé, légalement, le notaire comme un « lanceur d’alerte ». L’article 1397 nouveau énonce que « lorsque l’un ou l’autre des époux a des enfants mineurs sous le régime de l’administration légale, le notaire peut saisir le juge des tutelles dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 387-3. »

Vigilance accrue pour le notaire

Désormais, il appartient au notaire, dans ce contexte précis, de veiller à la sauvegarde des intérêts patrimoniaux du mineur. Ce rôle n’est pas nouveau pour le notaire (C. civ., art. 387-3), simplement cette faculté a été utilement rappelée.

Le notaire figure donc parmi « tout tiers ayant connaissance d’actes ou omissions qui compromettent manifestement et substantiellement les intérêts patrimoniaux du mineur ou d’une situation de nature à porter un préjudice grave à ceux-ci. »

Dans cette situation, le notaire pourra saisir, de sa propre initiative, le juge des tutelles, aux fins de sollicitation d’une d’autorisation judiciaire pour signer la convention modificative. On a déjà indiqué que le notaire serait le « chef d’orchestre de la procédure »(6), car il « pourra » alerter le juge en cas d’atteinte substantielle et manifeste aux intérêts du ou des mineurs concernés.

Le pouvoir d’information(s) et de conseil(s) préalable du notaire à l’égard des époux sort renforcé par ce nouveau rôle (7), lequel notaire sera appelé à scruter en amont, à l’aune de la jurisprudence sur cette question (8), si l’aménagement désiré par les époux, de leur régime matrimonial, respecte l’intérêt de la famille « lato sensu », en procédant à une analyse, d’ensemble, de cette question ; ceci fait, il pourra alerter les parents en cas de situation à risque pour le ou les enfants mineur(s).

Quel impact pour le conseiller patrimonial (9) ?

Ce dernier, à l’occasion de ses propositions « patrimoniales », aura intérêt également à anticiper la situation en présence d’enfant(s) mineur(s), en rappelant utilement, par écrit :

- comment s’apprécie « le respect de l’intérêt de la famille », lequel intérêt peut se limiter à la seule protection du conjoint survivant, à l’exercice par l’un des époux d’une activité professionnelle indépendante etc., une notion moins restrictive que celle prévue à l’article

387-3 du Code civil ;

- la faculté offerte au notaire de saisir le juge des tutelles et rappeler le texte prévoyant cette possibilité (article 1397 al. 5 C. civ) ;

- les raisons, les mobiles qui ont présidé à la décision

des époux de modifier, voire de changer leur régime matrimonial.

On l’aura compris, il sera de bonne pratique de conserver la preuve que les intérêts du ou des mineurs ont été pris en compte dans le cadre de l’aménagement matrimonial. Ainsi, notaire et CGP devront œuvrer de concert dans l’intérêt du client, d’autant que le conseiller sera bien souvent à l’initiative de ce projet.

Le législateur a également saisi l’occasion de cette réforme pour clarifier la procédure à suivre en présence d’enfant(s) mineur(s) ou majeur(s) sous tutelle.

Désormais, son(leur) représentant est le destinataire de l’information, et peut faire opposition sans autorisation préalable du conseil de famille ou du juge des tutelles.

Ce qui demeure après le 25 mai 2019

Le respect de l’intérêt de la famille toujours d’actualité

Nous avons intégré que la notion de « respect de l’intérêt de la famille » demeure. Cette notion a été précisée dans un arrêt du 6 janvier 1976 (Alessandri) et la jurisprudence qui a suivi sur cette question. Force est de constater que son contenu, à géométrie variable, est au service des juges du fond et vient souvent à l’appui d’une homologation d’un aménagement matrimonial.

On conserva donc à l’esprit que les décisions refusant l’homologation se situaient souvent dans un contexte familial tendu, « où le manque de transparence et de dialogue condamnait le succès de l’opération » (10). Un audit patrimonial complet, une analyse de la portée civile, budgétaire, successorale, voire fiscale pourraient alors permettre de contribuer, dans une certaine mesure, à convaincre le juge de l’existence d’un intérêt pour la famille.

De même que la liquidation si… elle est nécessaire

Le contenu de l’acte notarié n’est pas impacté par cette réforme. En effet, ce dernier devra toujours contenir, à peine de nullité, la liquidation (et non pas le partage) du régime matrimonial si elle est nécessaire. Même si le notaire semble avoir bien intégré cette nécessité, les pratiques divergent sur cette question (liquidation-bilan-informative ; liquidation nécessaire – passage d’un régime communautaire vers un régime séparatiste et vice-versa – ; coût de l’opération ?)

L’opposition possible du ou des enfant(s) majeur(s) et du ou des créancier(s) maintenue

Enfin, les personnes parties au contrat modifié, le ou les enfant(s) majeur(s), le ou les créanciers des époux, dûment informés, conservent la faculté, dans le délai légal, de faire opposition à l’aménagement matrimonial des époux en question, et par suite, de rendre nécessaire et donc obligatoire l’homologation judiciaire de la convention notaire matrimoniales : « Les personnes qui avaient été parties dans le contrat modifié et les enfants majeurs de chaque époux sont informés personnellement de la modification envisagée. Chacun d’eux peut s’opposer à la modification dans le délai de trois mois.

Les créanciers sont informés de la modification envisagée par la publication d’un avis dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans l’arrondissement ou le département du domicile des époux. Chacun d’eux peut s’opposer à la modification dans les trois mois suivant la publication. »

D’autres nouveautés dans le futur : la fin du principe d’immutabilité programmée ?

L’aménagement ou le changement de leur régime matrimonial par des époux semble « plus facile » depuis le 25 mars 2019 et la procédure un peu plus « balisée ». Sur le terrain, on s’en félicite. Cependant, les commentaires vont déjà bon train sur le maintien du « principe d’immutabilité » (11) lequel a été déclaré comme obsolète. Simplement, pour l’instant, il demeure, car l’article 1396 al. 3 n’a pas été modifié avec ses incidences pratiques à ne pas oublier (12)…

Si le législateur décide de ne pas « rester au milieu du gué » (13), il faudra s’attendre à encore plus de liberté contractuelle et encore plus de déjudiciarisation… Nous resterons donc très attentifs à toute(s) évolution(s) sur cette question patrimoniale.

Une avancée au civil, un recul au fiscal !

On a noté que l’article 1133 bis du CGI sera abrogé à compter du 1er janvier 2020. Par conséquent, l’acte notarié contenant changement et/ou aménagement du régime matrimonial supportera le droit fixe de 125 euros (CGI, art. 847 1°) et, s’il emporte mutation de droit(s) réel(s) immobilier(s), générera une taxe de publicité foncière (CGI, art. 677 1° et 678) (14).

De quoi inciter fortement les clients inscrits actuellement dans une démarche de réorganisation « matrimoniale » à hâter lentement le mouvement et ce avant le 1er janvier 2020.

1. Pour une étude plus poussée : lire notamment : JCP N 2019, n° 14, 1155-1161 Dossier « Loi du 23 mars 2019 de réforme de la justice : Quels changements pour le notariat ? » Dr. famille, n° 4, avril 2019 Dossier Loi de programmation 2018-2022 et de réforme de la justice, n° 9 à 18 ; JCP N 2019, n°17-18, 1171-1183 « Couple et patrimoine », 1176, 1177.

2. Rép. Min n°62947 : JO 27 sept. 2016, p. 8865.

3. Cass. 1re civ., 3 oct. 2018 n°16-19619, F-PB

4. Circ. n°JUSTI806695L, 25 mars 2019, N° CIV 04/2019

5. Sarah Torricelli-Chrifi, Dr. famille n° 4, avril 2019 : « Réforme de la procédure de changement de régime matrimonial », plus spécialement n°9 à 17

6. Sarah Torricelli-Chrifi. « Le notaire, chef d’orchestre de la procédure de changement de régime matrimonial », Dr. & Patr. 2012, n°220, p. 72.

7. H. Catou, JCP N 2019, 1176, « Procédure de changement de régime matrimonial : intervention résiduelle du juge et pouvoir d’alerte du notaire »

8. A. Tani. « Etat des lieux jurisprudentiel du changement de régime matrimonial, ou la grande rareté des refus d’homologation… » ; Dr. famille 2017, étude 15.

9. A. Tani. JCP N 2019, n° 14, « La nouvelle procédure de mutation du régime matrimonial », plus précisément n°7 à 20.

10. A. Tani. JCP N 2019, n° 14, « La nouvelle procédure de mutation du régime matrimonial », plus précisément n°9 et les références visées..

11. Ce principe interdit, aux époux, d’apporter, par le seul effet de leurs volontés privées et en dehors des conditions prévues par le Code civil, des changements, des modifications à leur régime matrimonial après la célébration du mariage. En clair, la volonté des époux ne suffit pas, à elle seule, à modifier leur régime matrimonial.

12. Les époux ne sont pas autorisés, par exemple, à modifier le statut d’un bien en décidant qu’un bien commun en application des articles 1401 à 1403 du Code civil serait propre à l’un d’eux ! (Cass. 1re civ., 31 janv. 2006, n°02-21121) ; une telle convention, intervenue en dehors de la procédure prévue à l’article 13967 du Code civil, serait nulle.

13. M. Nicod. « Vers une mutabilité incontrôlée du régime matrimonial » : Dr. famille 2018, repère 4.

14. A. Tani. Changement de régime matrimonial : libérer au civil et taxe au fiscal ? Dr. famille 2019 ; comm. 53. A. Karm. JCP N 2019, n°17-18, 1177, « Changement de régime matrimonial : suppression du délai d’attente de deux ans et suppression d’une exonération devenue injustifiée d’enregistrement ».