Par Silvestre Tandeau de Marsac, avocat associé, banque-finance, FTMS Avocats

L’évolution de la jurisprudence récente concernant la responsabilité des conseils en gestion de patrimoine confirme la tendance au renforcement des obligations qui pèsent sur eux.

Sur ce point, l’AMF s’affirme clairement comme une véritable source de droit à travers les décisions de sa commission des sanctions. Par ailleurs, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 31 mai 2018, affaire C-542/16), elle-même, a participé à la construction de l’édifice en rendant une décision traçant les frontières entre le conseil en investissement et l’intermédiation en assurance, lesquelles ne sont pas toujours faciles à identifier. Elle a ainsi jugé que la réalisation de travaux préparatoires à la conclusion d’un contrat d’assurance, même en l’absence d’intention de l’intermédiaire concerné de procéder à la conclusion d’un véritable contrat d’assurance, relève de la notion d’intermédiation en assurance au sens de la directive 2002/92, et non de la directive du 21 avril 2004 dite MIF. Tel est également le cas du conseil financier relatif au placement d’un capital proposé dans le cadre d’une mission d’intermédiation en assurance portant sur la conclusion d’un contrat d’assurance sur la vie en capital.

Au fil des décisions des juges judiciaires et de la commission des sanctions de l’AMF, la nature ainsi que le contenu des obligations des conseillers en gestion de patrimoine, et notamment des conseillers en investissements financiers, se sont renforcés et précisés.

Quatre grandes catégories d’obligations s’imposent clairement aux acteurs du conseil en gestion de patrimoine : une obligation de s’informer, une obligation d’information, un devoir de conseil et, dans certains cas, une obligation de mise en garde (1).

L’obligation de s’informer

Sur son client

La nouvelle version de l’article L. 541-8-1 4° du Code monétaire et financier issue de la transposition de la directive MIFID 2 (2) rappelle que le conseiller en investissements financiers (ci-après CIF) est tenu d’une obligation de s’informer auprès de ses clients et clients potentiels.

A ce titre, il doit se procurer auprès d’eux, avant de formuler un conseil, les informations nécessaires concernant leurs connaissances et leur expérience en matière d’investissement en rapport avec le type spécifique d’instrument financier, d’opération ou de service envisagé, leur situation financière et leurs objectifs d’investissement, de manière à pouvoir leur recommander les opérations, instruments financiers et services d’investissement adaptés à leur situation (3).

Lorsqu’ils ne communiquent pas les informations requises, le conseiller s’abstient de leur recommander les opérations, instruments et services en question.

Ainsi, en matière de courtage d’assurances, la Cour de cassation a jugé que l’intermédiaire qui commercialise un contrat d’assurance-vie doit s’enquérir des objectifs et des expériences en matière d’investissement ainsi que de la situation financière de l’investisseur et lui proposer des placements adaptés à sa situation (Cass. Com., 22 mars 2017, n° 15-21817).

Certains se sont émus de voir les contrats d’assurance-vie traités comme de simples produits financiers alors que leur nature juridique est assurément distincte. Pourtant, la solution retenue par l’arrêt précité est justifiée. La circonstance qu’un produit financier soit logé dans une enveloppe juridique et fiscale particulière n’est pas une raison suffisante pour dispenser l’intermédiaire en assurance qui conseille d’investir dans ce produit, d’une obligation de s’informer sur son client, obligation que la réglementation lui impose déjà, bien qu’en des termes différents de celle qui pèse sur le conseiller en investissements financiers qui délivrerait une préconisation équivalente.

On ne peut que saluer ici l’effort de la cour de cassation pour harmoniser et clarifier les obligations pesant sur les professionnels des services financiers. Rendre la norme juridique plus lisible, c’est bien là son rôle majeur.

Souhaitons qu’elle inspire la commission européenne et le Parlement européen afin qu’ils poursuivent de concert l’indispensable travail de convergence réglementaire dans le domaine du conseil en gestion de patrimoine.

Sur les caractéristiques de l’opération envisagée

La jurisprudence nous enseigne que le conseiller en gestion de patrimoine est tenu d’une obligation de s’informer à la fois sur son client, mais également sur l’opération proposée et plus spécifiquement sur le sérieux, la faisabilité et la fiabilité de l’opération.

Il avait déjà été jugé par la Cour d’appel de Paris le 17 juin 2016, qu’en en sa qualité de professionnelle de l’investissement, une société de conseil en gestion de patrimoine devait avoir l’attention attirée par ces mêmes circonstances [mise en garde publiée le 29 mai 2013 par l’Autorité des marchés financiers indiquant que la société Exelyum n’était pas autorisée à fournir des services d’investissement sur le territoire français et que ses propositions, faisant miroiter la perspective de hauts rendements en toute sécurité, étaient irréalistes] et s’informer elle-même de la fiabilité de l’opération avant de proposer d’y souscrire (CA Paris, 17 juin 2016, n° 15/01274).

Sous l’angle différent du manquement à l’obligation d’agir au mieux des intérêts de ses clients, l’AMF, par une décision du 2 juillet 2019, a sanctionné un CIF qui avait fait à son client une recommandation personnalisée d’investissement sur un instrument financier non autorisé à la commercialisation en France.

L’AMF juge qu’ « en recommandant à [des clients] d’investir dans des actions [d’un FIA], dont la commercialisation n’était pas autorisée en France, [le CIF] n’a pas exercé son activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent au mieux des intérêts de ses clients et, partant, a méconnu le 2° de l’article L. 541-8-1 du code monétaire et financier » (Décision AMF n° 10 du 2 juillet 2019).

De même, dans une décision récente du 1er juillet 2019 concernant l’affaire dite Maranatha (CS AMF, décision du 1er juillet 2019, Prado Paradis Patrimoine), l’AMF sanctionne un CIF, au motif qu’il n’a pas effectué les diligences qui lui auraient permis de vérifier la réalité et le niveau de risque des produits Maranatha avant de les conseiller à ses clients. La commission des sanctions relève d’abord que, Prado Paradis Patrimoine savait, d’après la notice d’information relative à une émission obligataire de Maranatha SAS, que l’exercice au 30 septembre 2015 n’avait pas été certifié et que les commissaires aux comptes du groupe questionnaient « la capacité du groupe à honorer ses dettes à court terme » et « un déficit de l’ordre de 67 millions d’euros sur ce même exercice ».

Au regard de ces informations, qualifiée de « par nature préoccupantes et qui auraient dû l’alerter », l’AMF décide que Prado aurait dû effectuer une « investigation complémentaire lui permettant d’analyser et de vérifier la situation financière des sociétés du groupe Maranatha. En particulier, elle n’a exercé aucun regard critique sur les déclarations de Maranatha, et n’a tiré aucune conséquence du refus du groupe de permettre à Prado d’assister aux assemblées générales des sociétés dans lesquelles ses clients avaient investi. »

Le grief participe également du manquement à l’obligation de s’informer, comme a pu le juger la Cour d’appel de Versailles toujours dans l’affaire dite Exelyum LTD, à propos d’un produit financier non autorisé à la commercialisation en France (CA Versailles, 14 juin 2018, n° 16/08536).

Dans une affaire dans laquelle des investisseurs avaient donné mandat à une société de conseil en gestion de patrimoine de rechercher pour leur compte et leur proposer un investissement relatif à un programme d’installation de centrales photovoltaïques en Martinique ayant conduit à une proposition de rectification fiscale, la cour d’appel de Paris est venue rappeler que le professionnel est tenu à une obligation de conseil et d’information au bénéfice de ses clients. Dans le cadre de cette obligation, il se doit de leur fournir tous les renseignements leur permettant de connaître les conditions dans lesquelles ils s’engageaient, de les mettre en garde sur les risques éventuels de l’opération proposée et de les conseiller sur l’opportunité du placement.

Dès lors, il lui incombait de vérifier par tous moyens que l’investissement proposé portait sur des biens permettant d’obtenir effectivement les résultats fiscaux et l’enrichissement annoncé. Il devait en outre s’assurer du sérieux de l’opération qu’il commercialisait et de la solvabilité des cocontractants qu’il proposait à ses clients, sous peine d’engager sa responsabilité contractuelle.

Au final, l’obligation pesant sur le conseil en gestion de patrimoine s’analyse en une obligation de prudence en ce qu’il est tenu de rechercher et accomplir, en fonction de ses moyens, les diligences nécessaires à la vérification du sérieux et de la régularité de l’opération proposée (CA Paris, 18 mars 2016, n° 14/19437).

Dans un arrêt du 2 février 2017, la cour d’appel de Versailles a rappelé que l’obligation de prudence pesant sur le conseil en gestion patrimoine aurait dû le conduire, soit à approfondir ses vérifications, soit à mettre très explicitement en garde ses clients sur les aléas de l’investissement immobilier proposé, concernant tant l’aléa d’une réhabilitation importante que l’absence de garantie présentée par ses promoteurs (CA Versailles, 2 février, 2017, n° 15/00468).

La même Cour d’appel, dans un arrêt du 15 mai 2018, précise encore les contours de l’obligation de s’informer en jugeant qu’il s’agit d’une obligation de prudence qui impose au conseiller en investissements financiers de rechercher et d’accomplir les diligences nécessaires à la vérification du sérieux et de la régularité de l’opération proposée (CA Versailles, 12e chambre, 15 mai 2018, n° 17/00421). Le non-respect de cette obligation de s’informer est régulièrement sanctionné lorsque le professionnel ne peut rapporter la preuve de son exécution formelle.

Enfin, elle a confirmé sa jurisprudence en jugeant qu’un CIF a manqué à son obligation de prudence en se fondant uniquement sur des consultations d’avocats rédigées à la demande de la société à l’origine du montage financier et d’une note émanant d’un fonctionnaire du ministère de l’Economie pour s’assurer du sérieux et de la régularité de l’opération de défiscalisation proposée au souscripteur.

Il importe peu que le client ait la qualité d’institutionnel. Dans une décision du 28 décembre 2018 (AMF, décision n° 17 du 28 décembre 2018), la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers a sanctionné un CIF qui n’avait pas instauré de procédure écrite de recueil des informations relatives à la connaissance du client. La circonstance que ses clients soient des institutionnels, qui avaient d’ailleurs rendu certaines de leurs informations publiques, ne le dispensait pas de cette obligation.

Selon l’AMF, le CIF ne peut se prévaloir de la qualité d’institutionnels de ses clients dès lors que les règles relatives à l’obligation de s’enquérir des connaissances et expériences des clients, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs, s’imposent au CIF sans introduire de distinction ou de modulation selon la qualité de sa clientèle. De même, la circonstance que ses clients ont, eux-mêmes, rendu publiques certaines données les concernant ne dispense pas le CIF de se doter d’une procédure écrite pour collecter ces informations.

La solution est critiquable car elle crée une distorsion de traitement réglementaire au détriment des CIF qui, contrairement aux prestataires de service d’investissement, ne peuvent bénéficier de la présomption de compétence qui pèse sur un investisseur institutionnel. En outre, elle aboutit à un résultat absurde puisque pour une même prestation de conseil en investissement, l’investisseur institutionnel sera présumé averti s’il s’adresse à un prestataire de service d’investissement mais à l’inverse, présumé incompétent s’il s’adresse à un CIF.

Enfin, le conseil en gestion de patrimoine doit se renseigner sur la nature juridique, la fiscalité directe et induite ainsi que les caractéristiques des opérations qu’il est susceptible de conseiller.

Portée de l’obligation de s’informer

On peut affirmer aujourd’hui que cette obligation de s’informer est généralisée à l’ensemble des acteurs de la distribution de produits et services financiers, quel que soit le type de produits ou services conseillés.

La cour d’appel de Paris a considéré, au sujet de l’affaire dite Gesdom (du nom du promoteur de produits de défiscalisation proposés par des conseillers en gestion de patrimoine) qui a fait l’objet de nombreuses décisions (parfois contradictoires), que les conseillers devaient s’assurer de la nature précise des installations pour le financement desquelles les souscriptions étaient prises sans se contenter des termes généraux contenus dans les bulletins et de leur éligibilité au dispositif fiscal prévu par la loi Girardin (CA Paris, 25 février 2019, n° 17/18625).

Pour autant, ils ne sont pas responsables de la réalisation et de l’opération, ni de la solidité du montage juridique qui incombent respectivement au monteur et au distributeur (CA Versailles, 3 octobre 2019, n° 18/0006).

A propos d’une autre affaire de défiscalisation d’investissement dans des installations photovoltaïques concernant cette fois-ci la société DDT, la cour d’appel de Versailles (CA Versailles, 12e chambre, 15 janvier 2018, n° 17/05611 et CA Versailles, 12e ch., 3 mai 2018, n° 17/01621) dans deux arrêts a considéré que l’intermédiaire devait se renseigner sur la compétence de l’opérateur, les conditions de son implantation pour la mise en œuvre des installations, ainsi que sur le sérieux, la compétence professionnelle des exploitants et que l’obligation pour un professionnel de rechercher ses renseignements sur les conditions d’éligibilité du produit d’investissement était d’autant plus impérieuse, que ce produit était nouveau, que le monteur d’investissements dans les départements et territoires d’outre-mer était basé au Luxembourg et n’avait aucune antériorité dans le montage de défiscalisation ou sur un marché connexe, et qu’enfin, ce produit de défiscalisation n’était soumis, ni à l’agrément de l’autorité des marchés financiers, ni à une autorisation de l’Etat.

Mais il ne suffit pas de s’informer. Le professionnel doit également informer son client sur les caractéristiques des opérations qu’il est susceptible de conseiller, leurs risques ainsi que leurs coûts.

L’obligation d’information

L’obligation d’information pesant sur les conseillers en gestion de patrimoine a été renforcée par la jurisprudence, laquelle la distingue désormais nettement des autres obligations, en particulier du devoir de conseil. On peut affirmer qu’une obligation générale d’information est due par tous les acteurs, pour tous les produits et services, bancaires et financiers, et à tous les investisseurs avertis ou non avertis (sauf à moduler son intensité en fonction du degré de connaissances). Le manquement à cette obligation est sanctionné, per se, au visa de l’article 1231-1 du Code civil (ancien article 1147 du Code civil). Il convient de préciser son contenu avant de définir les caractéristiques de l’information communiquée.

Le contenu de l’information

D’une façon générale, le conseil en gestion de patrimoine se doit d’informer son client, préalablement à l’investissement sur les caractéristiques essentielles du produit proposé, les risques présentés par le produit recommandé, s’il n’en a pas d’ores et déjà connaissance, afin de lui >>>

permettre d’effectuer son choix en connaissance de cause, et les coûts et sa rémunération.

Ici encore, la charge de la preuve du respect de cette obligation d’information incombe au conseil en gestion de patrimoine.

A cet égard, la cour d’appel de Grenoble considère que la seule mention selon laquelle les souscripteurs reconnaissent avoir « pris connaissance et reçu un exemplaire de l’annexe aux conditions générales », ainsi que celle selon laquelle ils indiquent reconnaître, dans un document préétablie et général, que lors de l’entretien commercial un conseiller leur a expliqué le fonctionnement du contrat leur permettant de choisir les supports financiers adaptés à leur situation ne suffit pas à rapporter la preuve du respect de la délivrance d’une d’information personnalisée (CA Grenoble, 19 mars 2019, n° 16/00552).

L’obligation d’information sur les caractéristiques de l’opération

Le CIF est tenu de fournir à son client « des renseignements précis, objectifs et cohérents avec l’investissement proposé ». Selon la jurisprudence, le CIF doit informer son client sur les divers aspects économiques, financiers et juridiques de l’opération envisagée, lui en décrire les avantages et les inconvénients eu égard à sa situation patrimoniale ainsi qu’au but poursuivi et lui donner un avis complet et documenté, lui permettant de prendre, en toute connaissance de cause, une décision de gestion conforme à ses intérêts (CA Montpellier, 27 janvier 2015, n °13/05419 ; CA Montpellier, 21 juin 2016, n° 15/00472).

La cour d’appel de Versailles a justement rappelé que le conseil en gestion de patrimoine est tenu d’une obligation d’information sincère et complète, préalable et cohérente avec les investissements proposés et mentionnant les caractéristiques les moins favorables de ses investissements et les éventuels risques encourus (CA Versailles, 2 février 2017, n° 15/00941). Plus particulièrement, il incombe à celui-ci de démontrer qu’il a effectivement remis la notice d’information, et ce, même si le client a reconnu lors de la souscription avoir « pris connaissance de la notice d’information » afférente au placement. Le conseil en gestion de patrimoine doit informer son client non seulement sur les avantages que présente la solution d’investissement proposée mais également sur les inconvénients qui en sont le corollaire. Cette formule désormais classique se retrouve dans la plupart des arrêts (Cass. Com., 11 février 2014, n° 12-26083).

Le contrôle est étroit en matière d’opérations de défiscalisation. Ainsi, la cour de cassation, dans un arrêt du 24 mai 2017, relève que la Cour d’appel a retenu que : « le dossier de souscription reçu par M. Y comportait une description précise du principe et des différentes phases de l’opération projetée, et en détaillait le schéma fiscal et financier, et qu’ayant procédé, depuis 2001, à plusieurs investissements outre-mer sous un régime de défiscalisation, celui-ci n’ignorait pas que le bénéfice de ces différents dispositifs était soumis à des conditions fixées par la loi fiscale et que l’opération comportait des risques ; » (Cass, 1re civ., 24 mai 2017, n° 16-13865).

L’obligation d’information sur les risques de l’opération

Au fil des décisions, la jurisprudence égrène les principaux risques sur lesquels doit porter l’obligation d’information : risque de perte en capital, risque de change, risque fiscal et, plus généralement, « toute circonstance raisonnablement prévisible et propre à priver l’investisseur de tout ou partie du bénéfice qu’il peut légitimement attendre de son investissement » (CA Reims, 4 février 2014, n° 12/01508 ; CA Versailles, 5 avril 2018, n° 15/08039).

Immanquablement, les différents professionnels du conseil en gestion de patrimoine se voient reconnaître une obligation d’information sur les risques encourus par les opérations préconisées :

- un conseiller en gestion de patrimoine qui n’avait pas respecté son obligation d’information sur les risques encourus a été condamné par la cour d’appel de Lyon. En l’espèce, elle a retenu la responsabilité du professionnel qui s’est abstenu d’alerter sur les risques encourus liés à l’aléa financier et leur impact sur la fiabilité annoncée du placement. Ce dernier, qui proposait une opération à effet de levier, par différentiel entre le coût du crédit immobilier et le rendement du placement financier, s’était limité à présenter les avantages de ce montage financier par rapport à un financement par crédit classique sans délivrer une information sur les hypothèses négatives, à savoir l’éventualité d’un rendement insuffisant voire d’une perte en capital ne permettant pas de faire face au remboursement du prêt dans les conditions prévues (CA Lyon, 1re chambre civile B, 17 juin 2014, n° 13/05243).

- un conseiller en gestion de patrimoine ayant nié auprès de ses clients démarchés la portée d’une clause d’avertissement sur les risques, la qualifiant de simple clause de style ne prêtant pas à conséquence, manque à son >>>

obligation générale de prudence et voit sa responsabilité engagée (Cass. 1re civ., 20 mars 2019, n° 17-19.492).

- à propos d’un achat immobilier réalisé dans le cadre du dispositif Malraux, il a été jugé que la circonstance que la vente avait été conclue avant l’obtention du permis de construire et de l’autorisation préalable aux travaux, aurait dû alerter le conseiller en gestion de patrimoine sur le risque lié à la faisabilité juridique et financière de l’opération (Cass. 1re civ., 11 mai 2017, n° 16-16.022).

- dans le cas d’un acquéreur qui s’est vu dans l’incapacité de mettre le bien en location pour le loyer mensuel correspondant au loyer mentionné dans le contrat de réservation, les conseillers de la cour d’appel de Paris relèvent ainsi qu’une étude réalisée par l’intermédiaire présente l’opération comme sécurisée et n’attire pas clairement l’attention de son destinataire, au surplus profane, sur l’aléa financier qu’elle inclut, inhérent à tout investissement immobilier locatif et à toute entreprise de défiscalisation, qui suppose de remplir des conditions strictes et précises. Le document présentait de façon simplifiée la loi Robien et se concentrait sur ses avantages attendus à la sortie qu’il résumait de façon chiffrée, en omettant de faire ressortir de façon très évidente que la réussite du dispositif du point de vue fiscal reposait sur l’attractivité réelle du bien immobilier choisi. De plus, il n’apparaissait nulle part que le bénéfice fiscal attendu était soumis au maintien de la règle fiscale et à l’absence de revente anticipée du bien. Ainsi, l’étude en cause ne présentant pas clairement les risques encourus, le conseil en gestion de patrimoine a manqué à son obligation d’information et de conseil, peu important que celle-ci ne soit que de moyens (CA Paris, 14 décembre 2017, n° 15/19670).

- la cour d’appel de Versailles a condamné un conseiller en gestion de patrimoine qui n’avait pas fait signer de lettre de mission et n’avait pas informé l’acquéreur de la possibilité de perte d’avantage fiscal en cas de vacances locatives et du fait de la surévaluation du bien (CA Versailles, 3e chambre, 8 février 2018, n° 16/05882).

- la cour d’appel de Montpellier (CA Montpellier, 2e ch., 10 octobre 2017, n° 15/05484) relève qu’a manqué à ses obligations de conseil et d’information, le conseiller en gestion de patrimoine qui a fait souscrire un investissement dans des centrales photovoltaïques en outre-mer sans avertir l’investisseur sur les conséquences de l’absence de livraison et d’achèvement des opérations au 31 décembre de l’année de souscription, l’administration fiscale ayant remis en cause la réduction d’impôt.

- un conseiller en gestion de patrimoine ayant proposé à des souscripteurs d’investir dans des parts de société en participation spécialisée dans l’acquisition de matériel photovoltaïque (Solabios), manque à son obligation d’information en ne les informant pas de la responsabilité indéfinie et solidaire des associées d’une société en participation ni du risque plus élevé inhérent aux placements promettant un rendement supérieur (CA Grenoble, 10 décembre 2019, n° 18/00039). Au sujet du même produit, la cour d’appel de Bourges a également retenu la responsabilité d’un conseiller en gestion de patrimoine n’ayant pas attiré l’attention des souscripteurs sur les conséquences de l’entrée dans une société en participation décrites ci-haut et la difficulté de réaliser les parts sociales d’une telle société (CA Bourges, 24 octobre 2019, n° 18/01454).

- de son côté la cour d’appel d’Aix-en-Provence a jugé que si l’obligation du conseil en gestion de patrimoine n’est qu’une obligation de moyen et non une obligation de résultat […] et que celui-ci ne peut être tenu responsable de la réalisation de l’aléa inhérent à l’opération, sa faute doit être retenue lorsqu’il a omis d’informer l’investisseur d’un des éléments constituant cet aléa (CA Aix-en-Provence, 19 septembre 2017, n° 15/21773). On relèvera qu’en l’espèce la cour d’appel confond devoir de conseil et obligation d’information.

Cette obligation d’information sur les risques n’est cependant pas absolue et trouve ses limites dans l’obligation du client de se faire une opinion et dans la connaissance qu’il peut avoir de la matière et dans l’aléa inhérent à tout placement. Ainsi, la Cour de cassation (Cass, 1re civ, 18 octobre 2017, n° 16-18.742) approuve une Cour d’appel d’avoir jugé que le client, informé des risques éventuels de non-achèvement des travaux dont dépendait le bénéfice fiscal escompté, ne pouvait exiger du conseiller en gestion de patrimoine qu’il délivre à ce dernier une information particulière sur ce point. De son côté, la cour d’appel de Colmar reconnaît que si le conseiller en gestion de patrimoine doit délivrer à son client une information complète et exempte d’erreur, s’informer des besoins et des objectifs du client et lui conseiller des placements idoines – en l’espèce éligibles à l’avantage fiscal recherché –, se livrer à un contrôle préalable général du placement envisagé, il ne répond toutefois pas de l’aléa inhérent à tout placement, qui est supporté par l’investisseur (CA Colmar, 1re civile, 6 mars 2019, n° 17/03081).

Enfin, l’obligation d’information ne dispense pas non plus le client de faire preuve d’un minimum de diligences. S’agissant d’un achat immobilier dans le cadre de la loi de défiscalisation dite Robien recentré, la cour d’appel de Versailles (CA Versailles, 3e chambre, 9 mai 2019, n° 17/07464) a considéré que l’obligation de conseil et d’information du vendeur et du conseiller en investissements financiers ne se substitue pas à l’obligation qui pèse sur tout acquéreur normalement diligent et désirant faire un placement locatif, de se faire par lui-même son opinion sur l’intérêt de l’achat proposé.

Les caractéristiques de l’information

L’information doit être délivrée préalablement à l’investissement et non pas postérieurement à l’investissement (Cass. Com., 30 novembre 2010, n° 09-70.810). Elle doit être claire, exacte et non trompeuse (CA Bordeaux, 28 février 2013, n° 11/04949). Un conseiller en gestion de patrimoine a manqué à son obligation d’information et de conseil à défaut de la mention d’une information claire et non trompeuse sur la condition essentielle au bénéfice de l’avantage fiscal [le conseiller en gestion de patrimoine s’en était remis à un avis juridique d’avocat] (CA Versailles, 12e ch., 3 mai 2018, n° 17/01621).

Quant à l’information figurant dans la documentation publicitaire, commerciale et promotionnelle, elle doit être cohérente avec celle de la documentation contractuelle (Cass. com, 19 janvier 2010, n° 09-10.627). Mais, elle est à géométrie variable car elle doit s’adapter à la situation du client en fonction du degré de connaissance de celui-ci. Elle pourra diminuer d’intensité voire s’effacer devant la preuve que le client avait une connaissance suffisante, par exemple des caractéristiques de l’opération, cette connaissance pouvant être acquise par l’expérience, une formation particulière ou encore par l’activité professionnelle.

La Cour d’appel de Bordeaux (CA Bordeaux, 26 juin 2018, n° 16/03921. Voir aussi : Cass. Com, 23 novembre 2017, n° 16-22.620) a jugé qu’un CIF ayant conseillé le recours à des produits structurés (EMTN) n’avait pas manqué à son obligation de conseil (il s’agissait en réalité de son obligation d’information). La cour a retenu que les bulletins remis aux clients établissaient suffisamment que le client avait été averti que Optimiz Presto II n’était pas un produit à capital garanti et enfin que son attention avait bien été portée sur les risques de pertes en capital. Dans cette affaire, les contrats de capitalisation contenaient un avertissement sur le fait que la valeur des unités de compte n’était « pas garantie mais sujette à des fluctuations à la hausse ou à la baisse dépendant en particulier de l’évolution des marchés ».

L’obligation de conseil

Indépendamment de l’obligation d’information, le conseil en gestion de patrimoine doit guider son client dans les choix des investissements qui s’offrent à lui et lui fournir un conseil adapté en fonction de l’évaluation de son expérience, de ses besoins, de ses objectifs et de sa situation financière (CA Angers, 30 mai 2017, n° 14/03055).

La frontière entre l’obligation d’information et le devoir de conseil est délicate à tracer. La jurisprudence qualifie encore de manquement au devoir de conseil l’insuffisance d’information sur le risque fiscal (CA Paris, 27 septembre 2019, n° 16/20002).

Il n’en demeure pas moins qu’elle sanctionne, sur le terrain de la responsabilité contractuelle, le fait pour un conseiller en gestion de patrimoine de ne pas attirer l’attention de son client sur le risque fiscal, en particulier de redressement, de l’opération conseillée.

La cour d’appel d’Angers, dans un arrêt du 30 mai 2017, a précisé que dès lors qu’elle lui conseillait de souscrire un contrat, la société de conseil en gestion de patrimoine avait une obligation propre de vérifier si le produit qu’elle conseillait correspondait aux attentes de son client […]. Elle se devait notamment d’expliquer le fonctionnement général du processus de défiscalisation et d’attirer l’attention de son client sur le fait que le bénéfice du régime fiscal était assujetti à des exigences relatives à l’activité, notamment d’acquisition de biens à des fins locatives, des sociétés dont il s’agissait de souscrire des parts (CA Angers, 30 mai 2017, n° 14/03055).

Finalement, l’obligation de conseil impose de proposer à ses clients des services adaptés à leur situation (4) et en adéquation avec leurs souhaits (CA Montpellier, 2e chambre, 21 novembre 2017, n° 15/08898). Ainsi, la cour d’appel de Grenoble a sanctionné un conseil en investissements financiers ayant conseiller, à deux reprises et sans présenter aucun autre produit, un instrument financier risqué, en l’occurrence un produit structuré, à une personne ayant réitéré sa volonté de sécurisation de capital (CA Grenoble, 19 novembre 2019, n° 17/05589). En outre, dans un arrêt du 25 mai 2018, la Cour d’appel de Rennes (CA Rennes, 2e chambre, 25 mai 2018, n° 15/03116) a jugé que, dans le cas d’un conseiller en gestion de patrimoine ayant conseillé à des époux d’acquérir un bien immobilier dont les valeurs vénales et locatives étaient surestimées, ce dernier aurait dû « déceler le caractère manifestement excessif du prix réclamé par le promoteur ».

Toutefois, le conseiller en gestion de patrimoine n’a pas manqué à son obligation si le client n’a pas suivi ses conseils, alors que le conseiller en gestion de patrimoine avait bien anticipé qu’il existerait un différentiel entre les loyers et les échéances du prêt (5).  La qualification d’obligation de moyens pesant sur le conseiller en gestion de patrimoine a été tout récemment confirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 19 juin 2019. Elle rejette un pourvoi contre un arrêt d’appel qui avait jugé que l’obligation de conseil à laquelle est tenu le conseil en gestion de patrimoine est une obligation de moyens et non de résultat ou de garantie de la bonne exécution ou bonne fin de l’opération préconisée. A ce titre, la cour avait relevé qu’il doit se livrer à une appréciation objective et subjective de l’opération qu’il préconise, doit tout mettre en œuvre pour guider son client dans des choix adaptés à ses besoins et ses objectifs, de sorte que l’existence d’une faute commise par le conseil en gestion de patrimoine ne saurait être déduite du seul fait de l’absence du résultat escompté (Cass. 1re civ., 19 juin 2019, n° 18-20.342).

De son côté, l’AMF n’hésite pas à sanctionner le conseil inadapté. Dans l’affaire Maranatha précitée, un CIF se voit reprocher le fait qu’une de ses clientes au profil prudent avait investi près de la moitié de son épargne disponible dans les titres de capital du groupe Maranatha.

Le devoir de mise en garde

Le devoir de mise en garde à la charge de l’intermédiaire a récemment fait son apparition en jurisprudence. Il ne se justifie que si l’on est en présence à la foi d’une opération spéculative et d’un client non averti. Tout récemment, la Cour de cassation, dans un arrêt du 4 juillet 2019 a jugé que la Cour d’appel n’avait pas à rechercher un manquement au devoir de mise en garde d’un intermédiaire d’assurance, dès lors que l’attention du preneur d’assurance avait été attirée sur la complexité des Euro Medium Term Notes (EMTN) et sur les risques de perte d’une partie de son investissement (Cass. 2e civ. 4 juillet 2019, n° 17-22.479).

Cet arrêt est à rapprocher d’une autre décision de la Haute Cour du 18 janvier 2017, rappelant que le conseiller en gestion de patrimoine qui intervient en qualité de courtier d’assurance n’est pas tenu envers son client, même non averti, d’une obligation de mise en garde s’il lui propose d’investir ses capitaux dans des produits financiers qui, bien que soumis aux variations des marchés financiers, ne présentent pas de caractère spéculatif (Cass. Com, 18 janvier 2017, n° 15-19.913).

Poursuivant son analyse, la Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir relevé que, sur les conseils de la société de conseil en gestion de patrimoine, son client avait investi ses capitaux dans des contrats d’assurance-vie en unités de compte dont les notices indiquaient clairement que la valeur n’était pas garantie. Elle juge que c’est à bon droit que la cour d’appel avait retenu que ces contrats ne présentaient pas de caractère spéculatif et déduit que le conseil en gestion de patrimoine n’avait pas à le mettre en garde sur les risques de baisse de la valeur de ces contrats. Cette décision vient confirmer une solution traditionnelle selon laquelle l’investissement dans des produits financiers soumis aux variations d’un marché financier ne présente pas nécessairement un caractère spéculatif. C’est la même analyse qui a prévalu dans l’arrêt de la cour d’appel de Bordeaux du 26 juin 2018 (CA Bordeaux, 26 juin 2018, n° 16/03921) : selon elle, un produit structuré relevant de la catégorie des EMTN n’est pas un investissement spéculatif. En effet, il ne correspond nullement à la recherche d’un gain important et rapide dès lors qu’il s’inscrit dans la durée. La seule circonstance que ce type de produit peut connaître des variations à la hausse ou à la baisse n’en fait pas un produit spéculatif (aussi en ce sens : CA Aix en Provence, 8e ch., 9 novembre 2017, n° 15/09668).

A vrai dire, cette conception du caractère spéculatif peut surprendre. Investir dans un produit soumis aux variations des marchés financiers participe d’un acte spéculatif d’autant que les gérants eux-mêmes des fonds composant les unités de comptes achètent et revendent des actifs financiers en espérant réaliser un gain, ce qui est l’essence même de la spéculation. Incontestablement, les obligations pesant sur les conseillers en gestion de patrimoine, et notamment des conseillers en investissements financiers, se sont précisées au fil de la jurisprudence et des évolutions réglementaires.

Pour autant, il apparaît, à l’examen des décisions rendues de plus en plus nombreuses, qu’elles restent difficiles à cerner dans leur contenu exact. Trop souvent, certaines juridictions confondent encore devoir de conseil et obligation d’information. De même, la commission des sanctions de l’AMF qualifie parfois les mêmes faits de manquement au devoir de conseil et à l’obligation d’agir au mieux des intérêts du client. Cette imprécision entraîne une insécurité juridique certaine. En outre, si les réglementations propres aux diverses activités exercées par les conseillers en gestion de patrimoine tendent à converger, elles contiennent encore des contradictions qui les rendent parfois difficile à mettre en œuvre. L’harmonisation globale des règles applicables aux différents métiers du conseil en gestion de patrimoine reste un objectif à atteindre si l’on veut créer un cadre juridique clair et compréhensible aussi bien pour les professionnels que leurs clients.

1. Pour une étude détaillée sur les obligations et la responsabilité des conseils en gestion de patrimoine : V. JCl. Ingénierie du patrimoine, fasc. 2700 par Silvestre Tandeau de Marsac.

2. La directive MIF 2 a été transposée en droit français par l’ordonnance du 23 juin 2016 qui est entrée en application le 3 janvier 2018. Pour les CIF, les dispositions analogues à cette directive ont été transposées au sein d’une ordonnance du 22 juin 2017 (ordonnance n° 2017-1107). La directive MIF 2 est complétée par des actes délégués (notamment, règlement délégué 2017/565 (UE) et directive déléguée 2017/593 (UE). Dans le cadre du régime analogue des CIF, les dispositions pertinentes ont été intégrées au sein du règlement général de l’AMF et sont entrées en vigueur le 8 juin 2018.

3. CA Aix-en-Provence 24 09 2019 17/01853. En outre, lorsque le conseiller en investissements financiers fournit le conseil en investissement mentionné au 5° de l’article L. 321-1 ou le conseil portant sur la fourniture de services d'investissement mentionnés à l'article L. 321-1ou 3°, il doit également se procurer, auprès de ses clients ou clients potentiels, les informations nécessaires concernant leur capacité à subir des pertes et leur tolérance au risque de manière à pouvoir leur recommander les instruments financiers et services d'investissement adéquats et, en particulier adaptés à leur tolérance au risque et à leur capacité à subir des pertes. Lorsque ce conseil conduit à recommander une offre groupée au sens de l'article L. 533-12-1, le conseiller en investissements financiers veille à ce que l'offre groupée dans son ensemble corresponde aux besoins de leurs clients.

4. CA Paris, 9 déc. 2016, n° 15/14316 « en ne contrôlant pas la faisabilité du montage Girardin Industriel proposé par la société Gesdom, la société Premium Invest a failli à son obligation d'information, et ce faisant, elle a aussi failli à son obligation de conseil puisque celui-ci était vicié par son absence de vérification. […] Le conseiller en gestion de patrimoine doit fournir un conseil en adéquation avec le souhait de son client. La société Premium Invest ne conteste pas que M. B. avait manifesté sa volonté d'un produit de défiscalisation relativement sécurisé. Or […], même pour un profane, le risque était devenu très élevé en matière d'investissement dans du matériel relatif aux énergies renouvelables par énergie solaire. La société Premium Invest a donc failli à ses obligations d'information et de conseil. »

5. CA Versailles, 15 mars 2018, n° 16/02180 « Le tribunal sera en conséquence approuvé d'avoir jugé qu'il n'était pas établi que l'investissement litigieux a été inadapté à sa situation et voué à l'échec, pas plus que n'étaient clairement démontrées les causes de celui-ci, sauf à rappeler que M. H. n'a pas suivi les conseils de Mme J. s'agissant du nécessaire placement de la somme significative lui ayant été reversée au titre de la TVA. ».