Par Ganaëlle Soussens, avocat au barreau de Paris (cabinet Soussens Avocats), experte en droit immobilier

L’attrait de l’investissement immobilier ne doit pas en faire oublier les risques. A en juger par le nombre de couverture de magazines consacrée au sujet, l’investissement immobilier conserve tout son attrait aux yeux des particuliers désireux de se constituer un patrimoine, de disposer de revenus complémentaires à la retraite ou encore d’alléger leur fiscalité.

Investir dans l’immobilier présente des risques spécifiques qu’il est instructif d’analyser au regard du contentieux qui se noue en cette matière. C’est donc l’objet de cet article qui donnera toutes les clés nécessaires, étape par étape du projet, pour que son investissement ne tourne pas au cauchemar.

Quels sont les risques ?

Le risque économique

Même si elle est associée à un mécanisme de défiscalisation, même si elle a pour objectif de générer du déficit foncier, il est prudent d’apprécier la viabilité économique de l’investissement projeté au regard du marché : la localisation du bien, le prix au mètre carré, le marché locatif local, la situation de l’offre et de la demande, le montant des loyers, etc. Il est en effet difficile d’imaginer que l’on puisse acheter un bien valant plusieurs dizaines, voire centaines de milliers d’euros, sans procéder à ces simples vérifications, ce d’autant que toutes ces informations sont aujourd’hui accessibles via Internet.

C’est pourtant ce que l’on observe a posteriori : des investissements dans une résidence pour étudiants située dans une ville dépourvue d’universités alentour, des résidences de tourisme située hors des circuits touristiques, des immeubles présentés comme étant situés en banlieue d’une grande ville alors qu’ils sont à plus de quarante minutes de voiture de ladite grande ville et que le montant des loyers estimés équivaut à celui pratiqué précisément dans cette grande ville, etc.

Le risque technique

L’immobilier a ceci de particulier que le support de l’investissement est une chose tangible, un bien matériel dont l’existence et la durabilité dépendent de multiples facteurs : l’expertise de ses concepteurs, la qualité du sol d’assise, des matériaux employés, le savoir-faire des entreprises, le soin porté à l’entretien du bâtiment au cours de sa vie, la maintenance des équipements, etc.

Compte tenu de la multiplicité de ces facteurs, il n’est pas rare qu’une opération de construction ou de rénovation subisse des aléas techniques, climatiques, des défaillances d’entreprises, etc.

Aléas dont les répercussions pour l’acquéreur peuvent aller du retard de livraison à l’absence totale de livraison, en passant par la livraison d’un bien impossible à louer en l’état ou encore par la découverte ultérieure de vices affectant sérieusement l’habilité de l’immeuble.

Un scénario hélas fréquent

La réalisation des risques économique et/ou technique constitue le point de départ d’une réaction en chaîne dont les étapes sont les suivantes.

Etape 1 : l’apparition des difficultés

- le bien – situé dans une zone où la demande de logement est très faible – ne trouve pas preneur ;

- le montant du loyer a été surestimé lors du montage de l’opération ;

- les malfaçons, l’inachèvement du bien, interdisent sa mise en location ou contraignent le propriétaire à minorer le montant du loyer ;

- l’exploitant de la résidence impose aux propriétaires une baisse drastique du montant du loyer ;

- l’avantage fiscal est remis en question faute de locataire par exemple.

Etape 2 : le déséquilibre économique

L’investisseur doit consentir un effort d’épargne supérieur à celui qu’il avait initialement prévu car, malgré les aléas qu’il subit, il doit rembourser le prêt contracté sans percevoir les revenus attendus ou doit supporter des dépenses imprévues ou mal estimées : réparations urgentes, charges de copropriété, etc.

Etape 3 : la revente à perte

Si l’investisseur n’a pas les moyens de faire face, parce qu’il était ou est devenu économiquement fragile, il sera, à terme, contraint de vendre le bien s’il ne peut plus assumer les mensualités du prêt souscrit pour financer l’acquisition. Et, dans l’hypothèse où le bien serait revendu à un prix inférieur au montant du capital restant dû à la banque, celle-ci ne sera pas totalement désintéressée de sorte que, même après avoir réalisé cet actif, l’investisseur restera débiteur à l’égard de la banque qui poursuivra le recouvrement de sa créance résiduelle sur l’ensemble du patrimoine de l’emprunteur.

L’abondant contentieux en la matière montre qu’il ne s’agit pas d’une hypothèse d’école mais du scénario catastrophe que vivent parfois les investisseurs. Or à chaque stade du projet, des précautions peuvent être prises pour, si ce n’est éradiquer les risques à tout le moins en diminuer les conséquences négatives et préserver au mieux les intérêts de l’investisseur. Les précautions à prendre concernent tant le choix des acteurs du projet que la teneur des engagements contractuels.

Les précautions à prendre

Les acteurs du projet

Le promoteur-vendeur

Le promoteur sera le principal cocontractant de l’investisseur : l’investisseur achète le bien au promoteur ; en contrepartie de quoi, le promoteur doit à l’investisseur les garanties liées à ce bien : achèvement, conformité aux plans, absence de désordres, etc.

Il faut donc le choisir avec soin. Avec qui contracte-t-on ? S’agit-il d’une société connue, reconnue ? L’opération immobilière est-elle portée par la maison-mère ou par une filiale, une « société projet » ?

Si le projet est porté par une filiale d’un groupe, celle-ci deviendra une « coquille vide » lorsque tous les lots auront été vendus, il sera alors difficile, voire impossible d’exécuter une décision de justice la condamnant à payer, par exemple, des pénalités de retard, des dommages-intérêts.

Même si le promoteur semble dûment assuré, il est toujours préférable de contracter avec une personne – physique ou morale – dont la solvabilité est établie. Des informations relatives aux sociétés et à leurs comptes sont disponibles sur les sites infrogreffe.fr ou societe.com.

Quant à la réputation du promoteur, il est également prudent de s’en préoccuper et, sur ce terrain, Internet offre de multiples ressources documentaires. Le site doctrine.fr permet, par exemple, de vérifier si des décisions de justice ont été rendues contre telle ou telle société et, à la lecture de ces décisions d’observer quelle a été l’attitude du promoteur face à ses clients lorsque des difficultés sont survenues.

Dans tous les cas, le vendeur doit impérativement conserver la qualité de maître d’ouvrage jusqu’à la livraison du bien, une fois les travaux achevés.

L’acquéreur – individuellement ou par le truchement d’une SCI, d’un syndicat des copropriétaires ou d’une ASL (association syndicale libre) – ne doit absolument pas endosser la responsabilité matérielle et morale de l’achèvement du projet, responsabilité qui pèse sur le maître d’ouvrage. Certains montages « exotiques » ont pour effet de transférer cette responsabilité du vendeur vers l’acquéreur. Et, si d’aventure le vendeur n’est pas en mesure de mener l’opération jusqu’à son terme, l’investisseur et/ou la collectivité des investisseurs qui ont acheté au sein du même programme devront prendre en charge le coût des travaux restant à réaliser pour achever l’ouvrage nonobstant le fait que le vendeur a déjà perçu le prix d’achat et le montant des travaux !

La prudence commande donc d’investir exclusivement dans le cadre réglementaire de la Vefa (vente en état futur d’achèvement) ou de la VIR (vente d’immeuble à rénover) lorsque l’investissement porte sur un immeuble à construire ou à rénover.

La banque

Les opérations d’investissement immobilier sont souvent proposées aux investisseurs sous a forme de « packages » : achat du bien, financement, gestion locative, etc. Rien n’interdit pourtant à l’acquéreur de faire jouer la concurrence et de solliciter plusieurs établissements bancaires pour financer son projet.

La différence de taux d’intérêt, les modalités d’assurance varient d’un prêt à un autre et, même si l’acquisition est associée à un mécanisme de défiscalisation, rien ne justifie de ne pas rechercher la meilleure proposition. Certaines clauses du contrat de prêt méritent également d’être examinées avec attention, notamment celles relatives aux modalités de déblocage des fonds lorsque le financement porte sur une Vefa. Le principe est le suivant : la banque débloque la somme empruntée au fur et à mesure des appels de fonds.

Des difficultés surviennent parfois en fin de chantier, si la construction a pris du retard et que le délai initialement prévu pour le déblocage des fonds a expiré. Certains contrats de prêt prévoient que les fonds non encore débloqués à l’issue de la période de préfinancement ne pourront plus l’être. Dans ce cas, au moment où le solde du prix de vente sera appelé par le promoteur, l’acquéreur devra, soit puiser dans ses fonds propres, soit souscrire un nouvel emprunt dont les remboursements viendront s’ajouter à ceux de l’emprunt immobilier initial.

D’autres contrats prévoient, à l’inverse, que les fonds restants sont automatiquement débloqués lorsque la période de préfinancement arrive à son terme. L’acquéreur disposera alors des fonds, à charge pour lui de les conserver dans l’attente du dernier appel de fonds.

Autre point sensible du contrat de prêt : la possibilité de suspendre ponctuellement les remboursements. Cette option est proposée par certains établissements bancaires. L’emprunteur peut ainsi suspendre pendant une durée plus ou moins longue les remboursements, une ou plusieurs fois au cours de la vie du prêt.

Cette faculté peut se révéler salutaire en cas de difficultés. Si une telle clause figure au contrat de prêt, la banque devra en faire application sur simple demande de l’emprunteur. En revanche, en l’absence d’une telle stipulation contractuelle, la possibilité de suspendre temporairement les remboursements sera soumise à la bonne volonté de l’établissement prêteur.

L’assureur dommages-ouvrage

La « DO » garantit les propriétaires successifs du bien construit ou rénové en cas d’apparition de dommages de nature décennale, c’est-à-dire de désordres qui rendent l’immeuble impropre à sa destination, l’habitation par exemple, et/ou affectent sa solidité. Cette assurance doit obligatoirement être souscrite par toute personne qui réalise ou fait réaliser des travaux de construction et/ou de rénovation conséquente d’un bien immobilier.

Ainsi, lors d’une acquisition en Vefa, d’une VIR ou encore de l’acquisition d’un bien construit depuis moins de dix ans, l’acquéreur sera informé de l’identité de la compagnie qui a délivré au vendeur la police dommages-ouvrages. Et, en cette matière, l’actualité récente montre que toutes les compagnies ne se valent pas. Des compagnies low cost ayant leur siège à Gibraltar ou encore Dublin, par exemple, proposent en France des polices d’assurance dans le domaine de la construction, dont la police dommages-ouvrage, mais plusieurs d’entre elles font actuellement l’objet de procédures collectives : Elite Insurance, Alpha, par exemple.

Les acquéreurs qui ont investi dans des programmes assurés par ces compagnies éprouvent à présent les plus grandes difficultés pour obtenir l’indemnisation des dommages qui affectent leur bien dans sa solidité et/ou sa destination. Il est donc prudent de vérifier auprès de quelle compagnie d’assurance la police dommages-ouvrage a été souscrite.

Il faudra également s'assurer de ce que le promoteur transmet à l’assureur, en fin de chantier, le décompte du coût total des travaux, ce qui permet à l’assureur de réajuster le montant de la prime, le cas échéant.

A défaut, l’assureur pourra opposer aux propriétaires successifs de l’immeuble, une règle proportionnelle, c’est-à-dire une minoration forfaitaire de l’indemnité d’assurance due en cas de sinistre. L’acquéreur étant, à terme, le bénéficiaire de la police dommages-ouvrage, il n’est pas incongru d’imposer au vendeur de justifier de l’accomplissement de cette formalité.

L’exploitant

C’est l’entité juridique qui va exploiter le bien lorsque celui-ci est situé dans une résidence de tourisme ou un Ehpad (établissement hospitalier pour personnes âgées dépendantes) par exemple. On parle ici d’immobilier « géré ». Dans cette configuration, le propriétaire est lié avec l’exploitant par un bail commercial qui est signé en même temps que l’acte notarié, l’exploitant étant d’ailleurs souvent une filiale ou une « sœur » du vendeur.

Ce contrat peut comporter des clauses et des conditions qui, à terme, peuvent se révéler préjudiciables aux intérêts des investisseurs : possibilité de résilier le bail de manière anticipée sans indemnisation pour les propriétaires, baisse du loyer imposé par l’exploitant, etc. L’impécuniosité, voire la « faillite » de l’exploitant sont également lourdes de conséquences pour les acquéreurs. Il est donc nécessaire d’être vigilant sur le choix de l’entité à laquelle la gestion de la résidence sera ultérieurement confiée et sur la rédaction du bail commercial car, dans l’immobilier « géré » il est quasiment impossible de louer son bien sans passer par l’exploitant qui gère non seulement les locations mais encore les services communs de l’établissement.

Les engagements contractuels

L’article 1103 du Code civil dispose que « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ». Il faut ici comprendre que le contrat, les clauses qui y figurent, constitue le texte le référence, c’est-à-dire la loi, dans les rapports entre cocontractants, entre vendeur et acquéreur par exemple.

Ce principe peut se décliner schématiquement sous deux aspects : tout ce qui est écrit au contrat s’impose à ses signataires ; tout ce qui n’y est pas stipulé ne s’impose pas à eux. Par exemple, si un contrat prévoit le versement de pénalités de retard en cas de règlement au-delà du délai convenu, ces pénalités sont dues au créancier. Sans clause prévoyant ces pénalités, le créancier devra obtenir d’un juge la condamnation de son débiteur à l‘indemniser des conséquences dommageables du paiement tardif.

La situation du créancier est donc bien meilleure si le contrat stipule que le débiteur sera redevable de pénalités de retard en cas de règlement tardif. Il en va de même pour l’investisseur dont la situation en cas de difficultés se trouve grandement améliorée lorsque des précautions contractuelles ont été prises.

Les moments-clés

L’avant-contrat : contrat de réservation et promesse de vente

Lorsque le bien immobilier, support de l’investissement, est acheté en Vefa, l’acquéreur et le vendeur signent un contrat de réservation. Lorsque l’acquisition porte sur un bien existant, vendeur et acquéreur signent une promesse de vente. Qu’il s’agisse du contrat de réservation ou de la promesse de vente, ces conventions emportent pour l’acquéreur l’obligation de signer l’acte de vente sous réserve naturellement de la réalisation des habituelles conditions suspensives.

C’est donc à ce stade qu’il faut veiller à inclure les clauses protectrices des intérêts de l’investisseur. Pourquoi ? Parce qu’en règle générale, ces clauses n’y figurent pas.

L’acquéreur s’engage donc à signer l’acte de vente sans avoir aucune maîtrise sur le contenu de cet acte, alors même que c’est cet acte de vente qui régira seul ses relations contractuelles avec le promoteur, le vendeur, une fois qu’il aura été signé. Ainsi, si à la veille de signer chez le notaire, voire même lors du rendez-vous de signature, l’acquérir découvre que certaines clauses pourtant essentielles pour lui ne figurent pas dans l’acte, il n’aura pas de levier juridique pour refuser de signer sans perdre les fonds déjà versés ou pour imposer l’adjonction/la modification de stipulations contractuelles. Il faut donc impérativement anticiper et faire entrer dans le champ contractuel, dès le stade de l’avant-contrat, les stipulations protectrices des intérêts de l’acquéreur.

L’acte de vente

L’acte de vente n’est pas un « formulaire-type » que les parties n’ont plus qu’à signer Il s’agit d’un contrat dont les signataires peuvent librement négocier les termes. Mais concrètement, pour exercer cette faculté, encore faut-il en avoir la possibilité juridique – grâce à la rédaction de l’avant-contrat – et matérielle – ce qui suppose de pouvoir examiner le projet d’acte avant sa signature, d’être accompagné pour en décrypter les termes et y apporter les amendements nécessaires le cas échéant.

La rédaction de cet acte est fondamentale puisqu’il porte en lui les engagements réciproques des signataires : tout ce qui y figure s’applique mais ne s’applique que ce qui y figure. Ainsi, les engagements, les assurances, les promesses qui ne sont pas traduites en clause dans l’acte notarié n’ont pas d’existence juridique et ne pourront être opposées à leur auteur si d’aventure elles n’étaient pas respectées.

Dès lors, tous les engagements du vendeur qui ont déterminé l’acquéreur à réaliser l’investissement doivent entrer dans le champ contractuel, c’est-à-dire être stipulé dans l’acte de vente : description du bien (parties privatives et parties communes), garantie du respect du délai de livraison, de la superficie indiquée, etc.

Quelques clauses-clés

La description du projet

La plaquette publicitaire est éditée pour convaincre l’investisseur d’acheter au sein d’un futur programme immobilier. Mais, alors même que l’aspect et les caractéristiques de ce programme tels que décrites dans cette plaquette constituent un motif déterminant pour acheter, la plaquette précise qu’elle n’a pas de valeur contractuelle. Autrement dit, en grossissant le trait, si l’immeuble achevé ne ressemble pas à celui qui est sur la plaquette, l’acquéreur ne pourra pas s’en plaindre : lui s’est engagé au vu de cette publicité laquelle, en revanche, n’engage pas le vendeur…

S’il n’est pas raisonnable d’imaginer donner une force contractuelle à la documentation publicitaire, à l’inverse, il est légitime que figurent dans l’acte de vente les caractéristiques techniques de la construction, le niveau de qualité des matériaux et équipements – qui est souvent un sujet de déception pour les acquéreurs – et ce, tant pour les parties privatives que pour les parties communes.

Il y a donc lieu d’examiner avec la plus grande attention la notice descriptive annexée à l’acte de vente puisque c’est sur la base de ses indications et de ses seules indications que le juge éventuellement saisi d’un litige sur la conformité du bien basera sa décision.

En particulier, les magistrats ne se transformeront pas en économistes de la construction pour considérer que, compte tenu du prix au mètre carré, l’acquéreur pouvait légitimement espérer des finitions plus « haut de gamme ». Si la notice descriptive prévoit un sol carrelé et que c’est un carrelage premier prix qui a été posé, il considérera que le vendeur a rempli son obligation contractuelle. Dura lex, sed lex…

Superficie et « tolérance »

La loi Carrez s’applique aux ventes de lots de copropriété d’immeubles bâtis et non aux ventes d’immeubles « à construire » comme c’est le cas en Vefa. Dès lors, aucune règle n’impose à l’acquéreur de devoir supporter une « tolérance » de 5 % de superficie en moins. Néanmoins, figure généralement dans les actes de vente en Vefa une clause qui prévoit cette tolérance. Ainsi, l’investisseur qui achète un appartement de 51 m², qui découvre ensuite que la superficie n’est que de 48,50 m² ne dispose d’aucun recours contre son vendeur qui aura respecté le contrat : 51 m² à +/- 5 %. Il est donc dans l’intérêt de l’acquéreur : soit de faire supprimer la clause qui prévoit une « tolérance » en matière de surface ; soit de faire diminuer le pourcentage figurant à cette clause ; soit encore de faire figurer une clause prévoyant son indemnisation en cas de moindre mesure nonobstant la tolérance figurant à l’acte.

Les pénalités de retard

La vente en état futur d’achèvement (Vefa) ou la vente d’immeuble à rénover (VIR) portent par définition sur un bien qui n’est pas encore construit ou dont la rénovation n’est pas achevée. Le délai de livraison et le respect de ce délai par le vendeur sont, pour l’acquéreur, des éléments consubstantiels de son engagement, tout comme l’est pour le vendeur le règlement des appels de fonds en temps et en heure. Cependant figure rarement dans les actes de vente une clause stipulant que le promoteur devra à l’acquéreur des pénalités de retard si d’aventure la livraison n’intervient pas dans le délai convenu, tandis que figure toujours une stipulation faisant peser sur l’acquéreur des pénalités de retard s’il venait à régler tardivement un appel de fonds…

L’acquéreur devra donc exiger que figure à l’acte constatant la Vefa ou la VIR une clause stipulant le versement par le vendeur d’une indemnisation forfaitaire par jour de retard dans l’hypothèse – fréquente au demeurant – où le bien ne serait pas livré dans le délai convenu.

Le montant de cette indemnité devra être fixé en considération des pertes financières que l’acquéreur subira en cas de retard de la livraison : coût du portage financier du projet, absence de revenu locatif, etc.

Quelle est l’utilité d’une telle clause ? Pour le comprendre, il faut se placer dans la situation où cette clause ne figure pas au contrat de vente. L’acte prévoit, par exemple, une livraison au plus tard le 30 septembre 2017. Mais, au 30 septembre, la livraison n’intervient pas. L’acquéreur s’en émeut auprès du promoteur qui lui annonce un retard de quelques jours, voire semaines. Puis, de semaine en semaine, la remise des clés est reportée, reportée et encore reportée.

L’investisseur ne peut donc proposer l’appartement à la location, il ne peut compter sur l’assurance « vacance locative » qui, généralement, ne garantit pas l’absence de revenu locatif avant la première mise en location. En revanche, il devra commencer à rembourser le prêt souscrit pour financer l’acquisition.

L’investisseur risque encore de perdre le bénéfice de la défiscalisation escomptée si l’appartement n’est pas loué dans le délai imparti, ou s’il ne perçoit aucun revenu locatif pendant un exercice fiscal, selon le dispositif fiscal dans le cadre duquel il a investi.

Subissant des préjudices conséquents, l’acquéreur voudra légitimement en être indemnisé par son vendeur qui a manqué à son obligation contractuelle de livrer le bien dans le délai convenu.

Le malheureux découvrira alors que son acte de vente ne prévoit pas d’indemnisation « automatique » et chiffrée de sorte que – à défaut d’accord amiable assez peu probable à ce niveau de difficulté – l’acquéreur devra opter entre renoncer à être indemnisé ou agir en justice pour obtenir la condamnation du promoteur.

Et, dans ce cadre, il découvrira qu’il est dans l’obligation d’établir, pièces et/ou expertise à l’appui, le quantum des préjudices qu’il subit.

L’investisseur découvrira encore que sa demande d’indemnisation peut difficilement être traitée dans son intégralité devant le juge des référés – juge de l’urgence et/ou de l’évidence, ce qui signifie concrètement qu’il devra engager une instance dont la durée prévisible se compte en années pour espérer obtenir la condamnation du promoteur. Condamnation qu’il ne pourra exécuter que si le promoteur est alors toujours in bonis. Tandis que, lorsque la livraison intervient avec retard, et que l’acquéreur peut se prévaloir d’une clause d’indemnisation, prévoyant par exemple, une pénalité de 100 € par jour de retard, sa situation s’en trouve sensiblement améliorée. Si le promoteur ne verse pas spontanément l’indemnité due, l’acquéreur pourra lui adresser une mise en demeure.

Et, si cette mise en demeure reste lettre morte, l’acquéreur sera alors recevable à solliciter sa condamnation par le Juge des référés, devant lequel les délais de procédure se comptent en mois et non en années.

Et, si au surplus le vendeur choisi est solvable, l’investisseur n’aura aucune difficulté pour recouvrer les pénalités de retard et faire face aux aléas économiques et techniques de l’opération.