Par Silvestre Tandeau de Marsac, avocat au Barreau de Paris au sein du cabinet Fischer, Tandeau de Marsac, Sur & Associés, et vice-président de la CCEF

2015 s’est avérée particulièrement riche en jurisprudence relative aux conseils en gestion de patrimoine et à leur responsabilité. Progressivement, les décisions de la commission des sanctions de l’AMF se font l’écho de la jurisprudence des juridictions civiles.

On ne prétendra pas, ici, avoir une approche exhaustive et passer en revue l’ensemble des décisions prononcées au cours de l’année 2015. Il apparaît plus intéressant de se concentrer sur deux décisions de la commission des sanctions de l’AMF sanctionnant des conseils en investissements financiers ayant exercé non pas le conseil en investissement, mais « d’autres activités de gestion de patrimoine », avant d’aborder deux arrêts importants de la Cour de cassation, et deux décisions de cour d’appel rendus dans le domaine d’opérations de défiscalisation.

La jurisprudence de la commission des sanctions de l’AMF

Par décision en date du 6 octobre 2015, la commission des sanctions de l’AMF a prononcé à l’encontre d’un conseil en gestion de patrimoine indépendant une sanction pécuniaire de 20 000 € pour manquement à son obligation de délivrer une information exacte, clair et non trompeuse.

En l’occurrence, le CGPI proposait un investissement consistant à souscrire au capital d’une SAS dont l’objet était d’investir dans des sociétés exploitant un ou plusieurs points de vente d’une enseigne X, laquelle détenait majoritairement le capital de la SAS.

Aux termes d’un pacte d’actionnaires, le souscripteur bénéficiait de l’engagement de la SAS de « racheter chaque année, et à l’issue d’une période de cinq ans » l’intégralité des actions souscrites, soit 100 % du montant investi, assorti « d’un rendement net garanti de 7 % » et d’un éventuel bonus annuel portant « le rendement net final à 9,5 % ».

Le CGPI proposait un autre produit d’investissement consistant à acquérir des parts sociales d’une société en commandite simple, détenue majoritairement par une société Y, et dont l’objet était d’acquérir « un seul actif immobilier », en particulier un local commercial et de le mettre en location.

Les documents promotionnels précisaient que la société Y s’engageait à racheter la participation détenue par l’investisseur, soit 100 % du montant investi, assorti d’un rendement net garanti de 6 % par an, sans frais, pendant toute la durée du contrat, même en cas d’exercice de la faculté de sortie anticipée ouverte à l’issue d’une période de blocage de vingt-quatre mois.

Le CGPI, préalablement à la souscription, faisait remplir à ses clients un questionnaire d’entrée en relation évaluant leurs connaissances, leur patrimoine, leur degré d’aversion au risque et leurs objectifs d’investissement.

La commission des sanctions de l’AMF procède à une analyse minutieuse de la relation entre le conseiller en gestion de patrimoine indépendant et ses clients, avant d’apprécier les manquements reprochés au professionnel.

Sur la qualification juridique de la relation et les obligations pesant sur le CIF qui exerce « d’autres activités de gestion de patrimoine »

Elle relève d’abord que les diligences accomplies par le CGPI concernant l’évaluation des connaissances du patrimoine, du degré d’aversion au risque et des objectifs d’investissement de ses clients, lorsqu’elles portent sur un instrument financier, caractérisent une recommandation personnalisée au sens du 5° de l’article D. 321-1 du code monétaire et financier. Dans le cas contraire, elles participent de toute façon de l’accomplissement d’une activité de conseil en gestion de patrimoine.

Poursuivant son analyse, la commission des sanctions en déduit, par un raisonnement a contrario, que le respect des obligations spécifiques d’évaluation du client, telles que mentionnées au 4° de l’article L. 541-8-1 du code monétaire et financier, n’est exigé que pour la seule activité de conseil en investissement, les autres obligations prévues par le même article s’appliquant toutefois aux « autres activités de conseil en gestion de patrimoine » susceptibles d’être exercées par un conseil en investissement financier.

Ainsi, le CIF qui exerce non pas le conseil en investissement mais « d’autres activités de gestion de patrimoine » reste tenu au respect des règles de bonne conduite autres que l’obligation de s’informer des connaissances, de l’expérience et des objectifs de ses clients, c’est-à-dire pour l’essentiel le devoir de se comporter avec loyauté et d’agir avec équité au mieux des intérêts du client, celui d’exercer son activité avec compétence et diligence dans le respect des limites autorisées par leur statut et enfin de se donner les moyens d’exercer son activité.

Déjà, dans sa décision du 6 juillet 2015, la commission des sanctions de l’AMF avait retenu la même approche pour sanctionner un CIF et son dirigeant à qui il était reproché une insuffisance de vérifications faites par le CIF sur le produit financier proposé dans le cadre des conseils en investissement prodigués à ses clients d’une part, et une absence de communication d’une information exacte, claire et non trompeuse d’autre part.

Il s’agissait en l’occurrence de conseils prodigués à ses clients pour leur proposer des placements effectués sur le marché du Forex. On relèvera que si l’analyse est exacte du seul point de vue de la possibilité pour la Commission des sanctions de l’AMF d’infliger une sanction à un conseiller d’investissement financier qui ne respecterait pas son obligation d’évaluation dans le cadre de son activité de conseil en investissement, la jurisprudence civile de son côté a déjà eu l’occasion de juger à multiples reprises que le conseil en gestion de patrimoine a, d’une façon générale, l’obligation de s’informer, préalablement à la délivrance du conseil, sur la situation exacte, les connaissances et les objectifs de son client.

Sur la qualité d’information communiquée pour le premier produit

En ce qui concerne le premier produit, la commission des sanctions relève que la documentation promotionnelle et les rapports écrits utilisés ne fournissaient pas une information exacte quant à la nature du produit.

En effet, le produit d’investissement était présenté à tort comme un placement de « nature sécuritaire » ou encore assimilé à des parts « SCPI » ou à une « obligation », alors que l’investissement consistait en la souscription d’actions de SAS, laquelle ne serait se confondre avec une SCPI gérée par une société de gestion agréée par l’AMF.

En outre, la brochure commerciale remise aux investisseurs au jour de leur souscription présentait le produit comme s’apparentant « au modèle d’une obligation assortie des avantages supplémentaires suivants : un rendement de 7 % annuel, une valeur nominale garantie à tout moment antérieur à la date de la maturité » alors qu’il s’agit de la souscription de titres de capital et non de titres de créance. En conséquence, la commission des sanctions en déduit qu’en ne faisant pas une description fidèle du produit fidèle du produit et en omettant de mentionner les risques associés, l’information délivrée par le CGPI était inexacte et trompeuse.

Sur la qualité de l’information communiquée lors du conseil du second produit

Considérant le deuxième produit d’investissement, la commission des sanctions relève qu’il était systématiquement présenté dans les rapports écrits comme une SCPI alors qu’il s’agissait d’une souscription au capital d’une société en commandite simple.

La documentation commerciale présentait l’investissement comme un rendement garanti mais omettait de préciser les risques associés. Là encore, le grief de l’absence d’information exacte, claire et non trompeuse est retenu.

Au passage, la Commission des sanctions écarte l’argument du mis en cause selon lequel il se serait borné à relayer l’information transmise par le rédacteur des plaquettes commerciales afférentes aux produits litigieux.

Elle relève que le grief est caractérisé dès lors que l’obligation d’adresser des informations présentant un caractère exact, clair et non trompeur pèse de toute façon sur le CIF, même s’il n’en est pas l’auteur.

La jurisprudence des juridictions civiles

Arrêt du 17 juin 2015 de la Cour de cassation

La jurisprudence relative à la responsabilité des professionnels intervenant dans le cadre d’opérations de défiscalisation immobilière s’est enrichie, en 2015, d’un arrêt lourd de conséquences pour ces derniers prononcé le 17 juin 2015 par la cour de cassation.

En l’espèce, un couple d’investisseurs désireux de réaliser un investissement immobilier dans le but de défiscaliser leurs revenus sont entrés en relation avec un agent immobilier et conseiller en gestion de patrimoine qui, à la suite d’études personnalisés, leur a conseillé d’investir dans un programme immobilier sous le régime des monuments historiques, développé par l’un de ses partenaires promoteurs immobiliers. L’investissement devait permettre d’accéder au dispositif de défiscalisation loi Malraux.

Les époux investisseurs ont par acte authentique du 29 décembre 2006 acquis un local à usage d’habitation, à un prix comprenant le coût de l’immeuble et celui des travaux de réhabilitation dont le financement était assuré au moyen de deux prêts immobiliers constatés dans le même acte notarié.

Par la suite, le promoteur-vendeur et ses filiales chargées de la réalisation des travaux et de l’exploitation de la future résidence hôtelière ont été placés en redressement puis en liquidation judiciaire avant même que ne débutent les travaux de réhabilitation.

Les investisseurs, soutenant avoir réglé en pure perte une somme en l’occurrence de 124 765 euros à titre d’avances sur travaux, ont assigné en responsabilité l’agent immobilier et le notaire instrumentaire de l’acte de vente en leur reprochant un manquement à leurs obligations d’information et de conseil.

Ils furent déboutés de leurs demandes tant en première instance qu’en appel. Les juges du fond ont retenu qu’ils avaient été informés des éléments essentiels de cette opération et adhéré à un projet correspondant exactement au type d’investissement défiscalisant qu’ils recherchaient en l’absence de tout apport, ce qui supposait de leur part l’acceptation d’un certain aléa qu’ils devaient assumer. L’arrêt d’appel est triplement censuré.

La Cour de cassation relève d’abord au visa de l’article 1147 du code civil qui fonde la responsabilité contractuelle que les juges d’appel ne démontraient pas que les investisseurs, qui contestaient ce point, avaient été informés que l’acquisition conseillée ne leur garantissait pas la bonne fin de l’opération, dont le succès était économiquement subordonné à la commercialisation rapide et à la réhabilitation complète de l’immeuble destiné à être exploité en résidence hôtelière, ce qui constituait un aléa essentiel de cet investissement immobilier de défiscalisation à finalité touristique.

Autrement dit, le manquement reproché porte sur l’absence d’informations sur l’aléa économique de l’opération.

Mais ce n’est pas tout. La décision est également cassée en ce qui concerne la responsabilité (délictuelle cette fois) du notaire instrumentaire.

L’arrêt attaqué avait jugé que les acheteurs investisseurs ne remettaient pas en cause la validité de la vente, et que lorsque l’acte authentique avait été reçu, ils avaient déjà levé l’option de sorte que la vente était parfaite. Dès lors, à ce stade, le notaire n’était pas tenu d’un devoir de mise en garde sur l’opportunité économique de l’opération, ni sur ses risques.L’arrêt est à nouveau censuré.

La Cour de cassation juge qu’en se prononçant ainsi, sans rechercher, comme il lui était demandé, si la circonstance que la promesse de vente comme la déclaration d’intention d’aliéner avaient été établies avant que le promoteur-vendeur n’acquière l’immeuble à réhabiliter, n’était pas de nature à alerter le notaire sur la faisabilité juridique et financière de cette opération de défiscalisation immobilière, de sorte qu’il lui incombait d’en informer les investisseurs, voire de leur déconseiller de souscrire à ce programme, devoir que la perfection de la vente du lot ne le dispensait pas d’accomplir, la Cour d’appel a violé l’article 1382 du code civil.

Enfin, l’arrêt relève un troisième moyen de cassation au visa toujours des articles 1147 et 1382 du code civil en reprochant à la Cour d’appel ne pas avoir suffisamment caractérisé l’absence de lien causal entre la perte alléguée des fonds empruntés et les manquements reprochés au conseiller en défiscalisation immobilière comme au notaire. En définitive, cette décision traduit un renforcement sensible de la jurisprudence de la Cour de cassation à propos de la responsabilité des intervenants dans le cadre d’opérations de défiscalisation immobilière, qu’il s’agisse des conseillers en fiscalité immobilière ou bien des notaires. Dans un cas comme dans l’autre, la Cour de cassation relève qu’il pèse sur ces derniers des obligations d’information renforcées.

Au premier chef, l’agent immobilier qui conseille une opération de défiscalisation immobilière doit informer ses clients sur l’aléa économique susceptible d’affecter une opération d’investissement immobilier de défiscalisation à finalité touristique, en particulier sur la nécessité d’une commercialisation rapide et d’une réhabilitation complète de l’immeuble pour que l’opération soit menée à bonne fin. Quant au notaire, il se voit mettre à sa charge non seulement une obligation d’information mais aussi un devoir de déconseiller de souscrire à un programme dont la faisabilité juridique et financière ou apparaît incertaine.

A l’évidence, cette décision marque un tournant dans l’appréciation des obligations d’information et du devoir de conseil pesant sur les professionnels de la défiscalisation immobilière. L’idée que pèse sur le notaire instrumentant une vente immobilière un devoir de déconseiller à son client de souscrire à une opération refait surface et n’est pas réellement nouvelle.

En revanche, l’affirmation par la cour de cassation qu’il pèse sur le conseiller en gestion de patrimoine comme sur le notaire une obligation de délivrer une information et des conseils adaptés sur les aléas juridiques, financiers et constructifs inhérents à une opération immobilière de défiscalisation apparaît plus innovante, dans la mesure où la portée et le contenu de cette exigence portent sur l’ensemble des aléas.

z Arrêt du 29 octobre 2015 de la Cour de cassation

Le 29 octobre 2015, la Cour de cassation a rendu un autre arrêt original concernant la responsabilité des intermédiaires à l’occasion d’opérations de défiscalisation immobilière. En l’occurrence, un promoteur immobilier avait développé un projet d’investissement immobilier défiscalisant dénommé « Orangerie de la Damette » consistant en la rénovation de l’orangerie d’un château en vue de sa location par appartements.

Le promoteur mandatait un intermédiaire pour commercialiser les logements lequel entrait en relation avec le conseil en patrimoine d’un couple d’acquéreurs.

L’intermédiaire mandataire fournissait une plaquette publicitaire et réalisait deux études personnalisées qualifiées de « document(s) non contractuel(s) » présentant les avantages fiscaux du programme, à savoir la déductibilité fiscale des travaux réalisés admise par l’article 31 du Code général des impôts.

Les acquéreurs achetaient un appartement puis le mettaient en location le bien après réception de l’ouvrage.

Par la suite, ils faisaient l’objet de redressements fiscaux, l’administration fiscale contestant la déductibilité des travaux qualifiés non pas de travaux d’amélioration mais de travaux de reconstruction. Or, pour être déductibles et éligibles aux déductions fiscales, ces travaux de reconstruction ne pouvaient commencer avant la fin de la commercialisation et la création d’un syndicat de copropriété.

Les acquéreurs se retournent alors contre l’intermédiaire mandaté par le promoteur immobilier afin d’engager sa responsabilité sur le fondement de l’article 1382 du code civil. En appel, les juges retiennent la responsabilité délictuelle de l’intermédiaire mandaté et le condamnent à indemniser les acquéreurs de leur préjudice subi à raison des redressements fiscaux notifiés.

Le mandataire forme un pourvoi en cassation à l’encontre de la décision d’appel. La cour de cassation rejette le pourvoi.

Selon elle, la cour d’appel a retenu à juste titre que le mandataire du promoteur, intermédiaire spécialisé, ne pouvait ignorer les différences entre les travaux d’amélioration, admis par l’article 31 du code général des impôts, et les travaux de reconstruction, non éligibles aux déductions fiscales. Ces travaux ne pouvaient être commencés avant la fin de la commercialisation et la création d’un syndicat de copropriété.

Elle relève que l’intermédiaire spécialisé savait, par l’étude préalable, que les travaux étaient importants par rapport au coût d’acquisition et aurait donc dû attirer l’attention des acquéreurs sur le délai nécessaire à la mise en location et l’impossibilité de déduire la majorité des travaux réalisés lors de cette opération immobilière.

Ainsi, c’est à juste titre que la cour d’appel avait retenu une faute délictuelle envers les acquéreurs en lien direct avec le préjudice constitué par l’échec de la défiscalisation proposée.

La décision est intéressante puisqu’elle retient la responsabilité délictuelle de l’intermédiaire spécialisé dans la commercialisation d’opération de défiscalisation alors que, le plus souvent, c’est la responsabilité contractuelle du conseil en gestion de patrimoine, contractuellement lié à ses clients, qui est engagée.

Ainsi, cette décision, qui s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence récente rendue en matière de défiscalisation, vient renforcer les obligations des intermédiaires, qui bien que non contractuellement liés envers les acquéreurs, sont néanmoins tenus à une obligation d’information et de conseil à leur égard.

Deux décisions en appel

Enfin, on mentionnera pour terminer deux décisions de cour d’appel rendues là encore en matière d’opérations de défiscalisation.

Arrêt de la cour d’appel de Colmar du 25 septembre 2015

Cet arrêt rendu à propos d’une opération immobilière de réhabilitation d’un bâtiment historique et sa transformation en résidence hôtelière vient confirmer une décision de première instance, déboutant les clients d’un conseiller en gestion de patrimoine qui leur avait recommandé l’opération au motif que ce dernier était certes tenu d’un devoir de conseil mais n’était pas garant de la bonne fin de l’opération. En particulier, la cour d’appel décide, après avoir relevé que le conseil en gestion de patrimoine avait procédé aux vérifications qui lui incombaient, qu’il n’était pas suffisamment démontré par ses clients qu’il disposait ou aurait pu disposer à la date de la vente d’éléments d’information susceptibles de le conduire à émettre des doutes quant à la capacité des sociétés de construction à mener à bien l’opération proposée ou à suspecter un risque prévisible de défaillance à court terme excédent le lien inhérent à tout investissement de ce type.

Arrêt de la Cour d’appel de Paris du 8 janvier 2016

Une autre décision toute récente de la cour d’appel de Paris en date du 8 janvier 2016 rendue à propos d’un investissement défiscalisé réalisé par l’intermédiaire de Dom-Tom Défiscalisation, mérite attention. En l’occurrence, un conseil en gestion de patrimoine avait conseillé à son client une prise de participation dans une ou plusieurs sociétés en participation proposée par Dom-Tom Défiscalisation. L’investisseur, après avoir souscrit un investissement défiscalisé de 37 313 € avait subi un redressement fiscal. Il a engagé en conséquence la responsabilité de son conseil en gestion de patrimoine.

Le conseil en gestion de patrimoine avait été condamné en première instance à payer une somme de 35 000 € à titre de dommages et intérêts aux motifs pour l’essentiel qu’il avait proposé un produit de placement éligible aux dispositions de la loi Girardin industriel, mais qu’à la date de la présentation du produit litigieux à son client, il avait commis une faute en conseillant ce produit alors qu’il faisait l’objet d’une recommandation du ministère des Finances de suspendre la souscription de ce produit de défiscalisation. La cour d’appel confirme le jugement.

Mais elle en profite pour rappeler que le conseil en gestion de patrimoine, tenu d’une obligation de moyens, n’est pas garant de l’exécution du contrat objet du conseil en gestion de patrimoine. Certes, en sa qualité d’intermédiaire, il lui appartient d’abord de présenter à son client une opération d’investissement dans une société qui avait un caractère sérieux et une solidité financière suffisante pour garantir le capital investi.

A ce titre, il doit être en mesure de justifier avoir apporté à son client des éléments objectifs tant sur la structure juridique, que sur la situation économique et financière de l’entreprise dans laquelle il encourage un investissement. Si le conseil en gestion de patrimoine est bien tenu à une obligation d’information et un devoir de conseil, pour autant il ne garantit pas la bonne exécution du contrat ou de l’opération, objet de la prestation de conseil en gestion de patrimoine, à moins qu’il n’ait pris un engagement spécifique en ce sens.  La distinction est traditionnelle mais elle mérite d’être rappelée.