Par un arrêt du 21 mars 2018, la Cour de cassation a tranché un litige relatif au paiement des commissions. entre un apporteur d’affaires et une banque. Elle retient que les commissions sont dues à l'apporteur d'affaires, dès lors qu’elles se rapportent à des services d’investissements fournis par la banque, antérieurement à l’entrée en vigueur de la directive MIF.

En l’occurrence, plusieurs conventions d'apporteur d'affaires, signées entre 2005 et 2006 entre les parties, prévoyaient le versement de commissions de gestion bisannuelles. Elles stipulaient qu’en cas de résiliation de celles-ci, du fait de la banque et en l'absence de manquement contractuel, les conventions continueraient de produire leurs effets pendant quatre ans après la fin du préavis, la banque devant notamment les commissions pendant ces quatre années. Ainsi, l’apporteur d’affaires devait percevoir 35 % hors taxes du montant des revenus nets perçus par la banque pour les clients considérés sur le semestre de référence et 70 % des droits d'entrée sur les contrats d'assurance-vie souscrits.

En février 2010, la banque propose de revoir la relation commerciale pour tenir compte de la directive relative aux marchés d’instruments financiers (MIF) qui subordonne, à compter du 1er novembre 2007, la licéité des rétrocessions de commissions à l’information préalable des clients et au fait que celles-ci soient la contrepartie de l'amélioration de la qualité des services fournis au client, ce qui sous-tend également d’avoir le statut de conseil en investissements financiers (CIF). La banque fait ainsi valoir que ce nouveau contexte réglementaire rend illicite l'objet du contrat d'apporteur d'affaires et impossible le paiement des commissions. Face à la résistance de la société, la banque lui adresse un courrier de résiliation le 17 mars 2011 et cesse de payer les commissions à compter du 1er janvier 2010.

L’apporteur d’affaires, qui adoptera le statut de conseil en investissements financiers (CIF) le 28 février 2011, assigne la banque en paiement des commissions et en dommages et intérêts. Les juges du fond condamnent la banque à régler les commissions pendant l'année 2010 et jusqu'au 17 mars 2011, date de résiliation des contrats. Toutefois, la Cour d’appel de Paris infirme le jugement en retenant que, « dès le début de l'année 2010, le cabinet a été tenu informé du caractère illicite du paiement des commissions et de l'impossibilité légale pour la banque de procéder au versement de ces commissions et, qu'en raison de l'objet illicite du contrat d'apporteur d'affaires, c'est à juste titre que cette dernière a cessé le versement des commissions dès le début de l'année 2010 ».

Non rétroactivité de la MIF

La Cour de cassation casse d’arrêt et renvoie les parties devant la Cour d’appel de Paris.

Elle affirme qu’« en se déterminant ainsi, alors que, si les prescriptions, répondant à des motifs impérieux d'ordre public, édictées par l'arrêté du 15 mai 2007, pris en vertu des dispositions de l'article L. 533-16 du code monétaire et financier, ont restreint, dès leur entrée en vigueur le 1er novembre 2007, la possibilité pour les prestataires de services d'investissement de payer des commissions à des tiers, en subordonnant de tels paiements à l'information du client avant que le service d'investissement ou connexe concerné ne soit fourni et à l'amélioration de la qualité des services fournis au client, ces prescriptions n'ont pu s'appliquer aux commissions dues au titre des services d'investissement ou connexes fournis avant l'entrée en vigueur de ce texte.  Or la cour d'appel, qui n'a pas recherché si les commissions dont la société demandait le paiement correspondaient à des services d'investissement ou connexes fournis par la banque à des clients après le 1er novembre 2007, n'a pas donné de base légale à sa décision.»

Cass, Com. du 21 mars 2018, n° 16-12667