Par Philippe Glaser, avocat associé au sein du cabinet Taylor Wessing

L’inflation législative a rendu particulièrement complexe la gestion au quotidien des cabinets, ce d’autant que la qualification, ainsi que la spécialisation des professionnels ont engendré une compétition plus âpre rendant l’exercice de la profession plus ardu, pour ceux qui n’ont pu, par temps ou moyens, suivre ce mouvement. Ces évolutions expliquent en grande partie le mouvement de concentration qui se dessine aujourd’hui et qui devrait amener à la constitution de groupes pouvant être à même d’affronter la concurrence qui s’annonce.

La profession de conseil en gestion de patrimoine a particulièrement évolué ces trente dernières années, à l’instar de nombreuses professions réglementées. On le doit, avant tout, au mouvement de protection des droits des consommateurs que la France a connu, mais aussi et surtout à la volonté du législateur européen d’uniformiser les pratiques et obligations des professionnels de l’intermédiation, tous secteurs confondus.

Il faut reconnaître que cette réglementation de plus en plus technique a permis de fournir un cadre structuré aux professionnels et de leur conférer ainsi une notoriété et une crédibilité encore contestées dans les années 1990.

Mais elle a également bouleversé le paysage des CGP. Preuve en est, entre autres, le renforcement des exigences mises à la charge des CGP délivrant des conseils sur une base « indépendante », la directive MIF II leur imposant d’« évaluer un éventail suffisant d’instruments financiers disponibles sur le marché qui sont suffisamment diversifiés quant à leur type et à leurs émetteurs ou à leurs fournisseurs pour garantir que les objectifs d’investissement de leurs clients puissent être atteints de manière appropriée (…) » (art. L. 541-8-1,7° du Code monétaire et financier).

Cette indépendance est à l’origine de la refonte du système de rémunération des CGP qui impose l’honoraire comme seul mode de rémunération. Or la mise en œuvre de ces évolutions peut paraître illusoire, tant les contraintes matérielles, principalement en termes d’organisation, ont un coût que tous les cabinets ne pourront pas supporter.

Force est alors de constater que l’inflation législative a rendu particulièrement complexe la gestion au quotidien des cabinets, ce d’autant que la qualification ainsi que la spécialisation des professionnels ont engendré une compétition plus âpre rendant l’exercice de la profession plus ardu, pour ceux qui n’ont pu, par temps ou moyens, suivre ce mouvement.

Sans aucun doute, ces évolutions expliquent en grande partie le mouvement de concentration qui se dessine aujourd’hui et qui devrait amener à la constitution de groupes pouvant être à même d’affronter la concurrence qui s’annonce. Longtemps, et aujourd’hui encore, les CGP se sont rapprochés au sein de plateformes ou de groupements leur permettant d’échanger mais aussi de partager les ressources et réseaux.

Cependant, comme dans beaucoup d’activités économiques, on constate ces dernières années un renforcement de certaines structures qui font le pari de la croissance externe. L’acquisition de structures déjà existantes constitue à l’évidence le moyen le plus rapide de favoriser la croissance des cabinets, leur maillage sur le territoire national et bien évidemment l’accroissement des actifs gérés.

Les structures exerçant dans le domaine de l’assurance, des finances et de l’immobilier ayant ainsi fait ce choix ont considéré à juste titre que la croissance interne ne permettait pas de répondre dans des délais rapides à l’objectif de développement qui était le leur.

Reste que la croissance constitue pour toute entreprise une inconnue tant il est difficile d’anticiper les contraintes humaines et matérielles qu’elle entraîne et de conserver une gouvernance pérenne et efficace.

L’acquisition d’une entité existante se fera, en effet, soit par le rachat de la clientèle (et donc des contrats qui lient celle-ci aux fournisseurs), soit par celui des titres de la société dite cible.

Les deux mécanismes sont très différents, emportent des conséquences distinctes et nécessitent un travail préalable conséquent qu’il convient de ne pas négliger. En effet, comme toute union, une période préalable ayant pour objet d’effectuer des Due Diligences (vérifications portant notamment sur la situation comptable, financière, sociale de l’entreprise cible) est indispensable à la réussite du projet d’acquisition, l’acquéreur devant en effet anticiper les difficultés et ne pas négliger les risques qu’il peut parfois endosser au lieu et place du cédant.

Comment ne pas être surpris d’entendre certains professionnels qui, après une cession, s’interrogent encore sur le sort de procédures judiciaires en cours et sur l’entité devant in fine en supporter les conséquences. Dans cette matière, la problématique sera différente selon que l’on envisage le rachat d’un portefeuille de clients ou celui d’une société et donc de l’ensemble de ses actifs. Les contrôles seront nécessairement plus poussés dans la seconde hypothèse.

Le « rachat » de la clientèle

Dans bon nombre de situations, l’acquéreur recherche avant tout non pas l’acquisition de moyens matériels et humains, mais plus simplement le rachat d’une clientèle. Le maillage géographique et le développement d’activités non exercées peut bien évidemment aussi être à l’origine de la décision de croissance, mais il reste rare de développer une nouvelle activité par le biais d’un simple rachat de clientèle. En revanche, il est certain que la clientèle et les actifs qu’elle draine – et donc les commissions – constituent le meilleur moyen d’accroître le chiffre d’affaires dans des délais qui ne pourraient être sinon atteints. Sont ici visés, notamment, les contrats d’assurance-vie, de compte-titres et produits financiers, de PEA, de parts de FCP…

Pour le cédant, c’est une manière de cesser son activité en s’assurant parfois, pendant une période déterminée, un complément de prix ou le maintien d’une rémunération, le temps que l’acquéreur fasse connaissance avec cette nouvelle clientèle.

Sur un plan purement juridique, on doit, sauf exception, considérer que le terme « rachat de clientèle » (ou droit de présentation) emprunté des activités libérales par nature civile, est improprement utilisé dans le domaine du courtage en assurance, qui est par nature commercial.

C’est plutôt donc par un rachat de fonds de commerce (parfois partiel) que l’opération va se réaliser au profit de l’entité qui acquiert le fonds ou d’une nouvelle structure créée à cet effet. Elle nécessite comme on le sait des vérifications préalables indispensables puisqu’elle emporte des conséquences qu’il faut anticiper au moment de la prise de décision, sauf à encourir par la suite des conséquences souvent imprévisibles. Sans que cette liste soit exhaustive, le candidat à la reprise devra nécessairement s’assurer :

- de l’existence du portefeuille des clients cédés et de la quasi-assurance de son maintien après cession ;

- de la réalité des placements réalisés ainsi que des droits à commission en découlant : en bref, de la réalité du chiffre d’affaires attendu après cession ;

- des résiliations ou rachats éventuels de contrats par les clients ;

- de la qualité des dossiers clients (complétude des dossiers au regard de la réglementation applicable aux activités exercées) ;

- des clauses intuitu personae dans les conventions passées entre le cabinet cédant et les fournisseurs qui pourraient gêner le retard dans la transmission des dossiers et le paiement des commissions ;

- de la liste des salariés attachés à l’activité qu’il devra nécessairement reprendre (article L. 1224-1 du Code du travail) et des droits acquis dont notamment leur ancienneté ;

- du transfert de l’enseigne du fonds, des marques déposées et du site ou du blog existant ;

- de la pérennité du bail commercial et de l’absence de tout congé ou d’échéance arrivant à son terme ;

- de l’absence de tout privilège ou nantissement inscrit sur le fonds.

Un point particulier devra être cependant porté sur les commissions versées par les compagnies d’assurance ; l’application de la DDA va, ici, contraindre les acquéreurs, mais aussi et surtout les cédants à une vigilance accrue, s’agissant notamment des commissions sur les primes apportées par ces derniers. La question de l’indemnisation liée à la perte de ces commissions constituera un enjeu non négligeable.

Si ces contrôlent ne révèlent pas d’anomalie, il faudra lors de la promesse, ou au plus tard au moment de la signature de l’acte définitif, veiller à la bonne transmission de ces actifs, à l’opposabilité de l’opération aux tiers que sont notamment les clients (qui restent bien évidemment libres de ne pas poursuivre la relation avec le nouvel acquéreur) et fournisseurs et à la période de transition post-cession du fonds.

En pratique, cette période passe souvent par des aménagements contractuels prévoyant le maintien en place, sous un statut que les parties sont libres de déterminer, de l’ancien propriétaire du fonds (en pratique l’ancien dirigeant) qui pourra pendant une période dépassant rarement douze mois accompagner l’acquéreur pour que celui-ci puisse, directement ou par le biais de ses préposés, être présenté aux clients transférés.

De la même manière, il faudra veiller à prévoir une clause de non concurrence – mais aussi de non débauchage des salariés – afin que l’acquéreur n’ait pas à subir peu de temps après les conséquences de l’installation à proximité d’un vendeur peu scrupuleux.

On rappellera que les clauses de non concurrence n’ont de valeur que si elles respectent certaines conditions :

- le champ d’application territorial doit être limité aux marchés sur lesquels le cédant opérait précédemment (cela peut être une région, le territoire national, ou également des territoires qui étaient simplement ciblés par le cédant, si celui-ci avait engagé des investissements pour y développer son activité) ;

- la durée doit également être limitée : trois ans maximum s’il y a un savoir-faire transmis avec le fonds ou la société qu’il faudrait protéger, ce qui est assez rare dans cette matière. C’est donc plutôt un délai de deux ans au maximum qui doit être prévu ;

- la clause doit être enfin limitée matériellement aux produits et services qui constituaient l’activité économique de l’entreprise cédée (y compris ceux en développement) et non toute activité que pourrait avoir l’entreprise, notamment après la cession.

On retiendra enfin qu’en termes de fiscalité, les droits d’enregistrement en cas de cession d’un fonds de commerce s’élèvent à 3 % du prix de cession (pour la partie du prix entre 23 000 € et 200 000 €) et 5 % au-delà.

En ce qui concerne les personnes physiques, la plus-value du cédant sera imposée à l’impôt sur le revenu au taux progressif ou à un taux plus faible (voire exonérée).

En ce qui concerne une cession réalisée par une société soumise à l’IS, la plus-value réalisée dans le cadre de la cession d’un fonds de commerce sera imposée à cet impôt au taux plein.

Le « rachat » des titres de la société

Le rachat de la société – ou plutôt des parts sociales ou actions composant son capital – constitue la seconde modalité de rachat et est souvent guidé par le souhait du cédant de ne pas se retrouver avec une société dépossédée de la quasi-intégralité de ses actifs, c’est-à-dire d’une coquille vide qu’il est souvent difficile de dissoudre immédiatement.

C’est aussi souvent la volonté d’un acquéreur de récupérer l’ensemble des actifs sans opérer de distinction s’agissant de ceux repris ; c’est enfin et le plus souvent l’occasion de faire disparaître un concurrent et de bénéficier de la notoriété qu’il avait acquise. Le choix n’est cependant pas sans conséquence puisqu’à la différence du rachat du fonds de commerce ou d’une partie de celui-ci, l’acquéreur restera tenu du passif né ou à naître de la société, passif qu’il est parfois difficile voire impossible d’anticiper. Là encore, l’acquéreur devra réaliser des travaux préalables de vérification pour s’assurer de sa parfaite connaissance des actifs de la société et de sa situation comptable, financière et sociale ainsi que des éventuels comptes courants d’associés à racheter.

Ces travaux sont primordiaux puisque l’acquéreur sera tenu de tout passif de la société, même né antérieurement à la vente ; il va de soi que celui connu impactera dans des conditions à négocier le prix final. Souvent d’ailleurs, en fonction des résultats à venir ou des passifs pouvant se révéler, on conseillera à l’acquéreur de faire choix, pour déterminer le montant de la cession, d’un complément de prix (« earn out ») qui dépend le plus souvent des performances atteintes par la société cédée en clôture d’un ou plusieurs exercices successifs.

Cette clause d’earn out présente ainsi l’intérêt pour l’acquéreur de fixer un prix d’acquisition global tenant compte des performances à venir – surtout quand l’historique de la société ne permet pas de se faire une idée précise des résultats récurrents – mais aussi de lisser sur le temps le prix d’acquisition.

Il faut ici beaucoup de soin dans la rédaction d’une telle clause (durée, modalités de calcul, maintien ou non en place de l’ancien dirigeant…) tant les contentieux sont abondants dans cette matière et fondés le plus souvent sur le caractère léonin de ladite clause. De la même manière, l’acquéreur se montrera vigilant lors des Due Diligences dès lors qu’il aura à reprendre les éventuels litiges en cours (une clause de reprise prévoira le plus souvent les conditions dans lesquelles le cédant apportera son concours dans ce suivi) et devra supporter les condamnations à venir, qu’il s’agisse de procédures judiciaires ou de redressements (Urssaf, administration fiscale…).

En outre, l’acquéreur aura à répondre des contrôles ou procédures non encore connus et pouvant survenir postérieurement à l’acquisition dès lors qu’ils portent sur une période antérieure à celle-ci. C’est tout l’enjeu de la négociation de la garantie de passif qui accompagne la plupart du temps la cession de titres sociaux et dont la durée est souvent calquée sur les délais de prescription opposables aux administrations fiscales et sociales.

Bien évidemment, cette garantie, qui constitue en fait un engagement d’indemniser la société ou l’acquéreur en cas de révélation ultérieure d’un passif préalablement défini, n’a d’intérêt que si des garanties viennent l’assortir (cautionnement, garantie à première demande, séquestre d’une partie du prix…).

En outre, elle devra prévoir expressément les mécanismes d’information du cédant des notifications ou procédure portées à la connaissance de la société cédée afin que celui-ci puisse apporter son concours à la société et limiter dans la mesure du possible le montant de l’indemnisation à laquelle il s’est engagé. Quant au montant défini par avance, il comprendra, par sinistre ou non, des planchers et des plafonds de garantie.

Les mécanismes encadrant cette mise en jeu des garanties de passif doivent donc là encore être méticuleusement réfléchis pour éviter toute mauvaise surprise (péremption ou caducité de la demande d’indemnisation, passif non pris en charge…). Enfin, s’agissant de la fiscalité d’une cession d’actions, on rappellera que les droits exigibles s’élèvent à 0,1 % du prix de cession et à 3 % en cas de cession de parts sociales (après application d’un abattement maximum de 23 000 €).

On l’aura compris, céder ou acquérir une cible est bien évidemment une étape fondamentale pour tout professionnel. Et si un focus tout particulier doit intervenir au moment de l’opération, l’acquéreur devra ensuite veiller, avec les effets de seuil et les contraintes liées aux conflits d’intérêts que l’on connaît, à s’assurer de l’étanchéité de l’ensemble de ses activités. C’est là un autre sujet.

Rachat de titres sociaux ou du fonds de commerce ?

Les éléments à prendre en compte pour effectuer un choix entre le rachat de titres sociaux ou du fonds de commerce :

- étendue des Due Diligences ;

- sort des commissions sur encours et indemnités ;

- périmètre des actifs repris ;

- élimination de tout risque de passif ou non ;

- disparition éventuelle d’un concurrent.