Par Morgane Hanvic, avocate associée, cabinet Lexance Avocats AARPI, et Ghizlane Benjelloun Touimi, avocate collaboratrice, cabinet Lexance Avocats AARPI

Les sociétés de conseil en gestion de patrimoine sont garanties par un contrat RCP contre les conséquences pécuniaires que l’exercice de leur activité professionnelle peut avoir à l’égard de leurs clients ou de tiers. La couverture va dépendre de leur activité et habilitations (GP, CIF, COA, COB, loi Hoguet).

L’activité d’une société de conseil en gestion de patrimoine n’est pas statique, elle peut être amenée à réaliser différentes opérations de rapprochement, cession, à commencer par la cession ou le rachat de portefeuille. Comment, dans ce cas, se règle la survenance d’une mise en cause de responsabilité civile professionnelle, c’est-à-dire une réclamation judiciaire ? Quelle police d’assurance RCP mobiliser ? Celle du cédant, celle du cessionnaire ? Que se passe-t-il si le cédant a depuis disparu ?

La réponse diffère selon l’opération qui a été réalisée. Certaines opérations impliquent que le contrat d’assurance de RCP du cédant est transféré au cessionnaire et est donc applicable, tandis que d’autres opérations n’entraînent pas le transfert du contrat d’assurance conclu par le cédant.

Pour comprendre les développements qui vont suivre, il est nécessaire de rappeler le fonctionnement des assurances de RCP. En effet, contrairement aux assurances de choses, la réalisation du risque est composée de plusieurs faits successifs : un fait générateur – par exemple, une faute – et une réclamation. Ainsi, il n’y a de sinistre ouvrant droit à garantie qu’à la suite de la réclamation de la victime. Par conséquent, peu importe que le fait générateur survienne ou non entre le début et la fin du contrat. La garantie de l’assureur ne sera due que si la réclamation intervient pendant la durée de validité du contrat d’assurance.

La mobilisation de la garantie RCP en cas de fusion

Traitons, tout d’abord, du cas de la fusion. Imaginons que deux sociétés décident de fusionner, l’une des sociétés absorbant l’autre. Si à la suite de la fusion, une personne s’estime victime d’un dommage en raison d’une faute commise par la société absorbée avant la fusion, la victime peut-elle agir contre la société absorbée ? Quel contrat d’assurance applique-t-on ?

L’article L. 236-3 du Code de commerce pose le principe permettant de répondre à ces questions. Selon cet article, la fusion entraîne « la transmission universelle du patrimoine des sociétés apporteuses aux sociétés bénéficiaires dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération. »

En pratique, lorsque deux sociétés fusionnent, la société absorbante recueille l’intégralité du patrimoine actif et passif de la société absorbée.

La fusion entraîne donc la transmission tant des créances que des dettes de la société absorbée à la société absorbante. Celle-ci est donc civilement responsable des fautes commises par la société absorbée et peut voir sa responsabilité engagée. C’est pourquoi, la jurisprudence considère que le contrat d’assurance souscrit par la société absorbée est automatiquement transmis à la société absorbante.

Par conséquent, si une victime engage la responsabilité de la société absorbante pour des faits commis par la société absorbée, celle-ci peut mobiliser le contrat d’assurance souscrit par la société absorbée.

Si le contrat d’assurance de responsabilité civile professionnelle de la société absorbée peut être mobilisé pour des faits commis par cette dernière avant la fusion, l’inverse n’est en revanche pas toujours vrai. En effet, la jurisprudence a rappelé dernièrement que le contrat d’assurance de la société absorbante ne couvre pas les dettes de responsabilité de la société absorbée. Dans cette affaire, la Cour de cassation indique ainsi que l’assurance de responsabilité de la société absorbante souscrite avant la fusion ne garantit pas une dette de responsabilité transmise à cette société pour des faits commis par une société absorbée car « le contrat d’assurance couvre, sauf stipulation contraire, la responsabilité de la seule société assurée, qui est l’unique bénéficiaire de la garantie accordée par l’assureur en fonction de son appréciation du risque, à l’exclusion de toute autre société même absorbée par la suite » (Cass. 3e civ., 26 novembre 2020, n° 19-17.824).

Plusieurs enseignements peuvent être tirés de cet arrêt :

- si le contrat ne précise pas qu’il s’applique aux sociétés absorbées, alors il faudra faire jouer le contrat de la société absorbée qui est automatiquement transmis à la société absorbante ;

- si le contrat d’assurance de la société absorbante précise qu’il s’applique aux sociétés absorbées, alors le contrat d’assurance de la société absorbante sera mobilisable bien qu’il s’agisse d’une dette de la société absorbée ;

- si la dette de responsabilité de la société absorbée découle d’une activité qui n’est pas garantie par le contrat d’assurance de la société absorbante, seul le contrat d’assurance de la société absorbée sera applicable.

En cas de fusion, il faut donc analyser attentivement le contrat d’assurance.

La mobilisation de la garantie RCP en cas de cession de fonds de commerce

Au lieu de céder toute son entreprise, l’exploitant d’une société peut décider de céder uniquement son fonds de commerce. Dans ce cas, la solution est différente. Rappelons tout d’abord que le fonds de commerce se compose d’éléments corporels (matériels et marchandises) et incorporels (clientèle, signes distinctifs et droit au bail). En revanche, les créances et les dettes ne font pas partie du fonds et ne se transmettent donc pas avec lui.

Les dettes n’étant pas cédées au cessionnaire, seul le cédant en est tenu. Une victime ne peut donc engager la responsabilité du cessionnaire pour une faute qu’aurait commis le cédant avant la cession du fonds.

La jurisprudence l’a rappelé récemment. Une société était chargée de fabriquer et de poser un portail dans un immeuble. Elle a ensuite cédé son fonds de commerce à une autre entreprise. Cette dernière est poursuivie par le propriétaire de l’immeuble qui, ayant constaté des traces de corrosion sur le portail, sollicite l’indemnisation du préjudice subi. La Cour de cassation rappelle que, « en l’absence de clause expresse, la vente d’un fonds de commerce n’emporte pas de plein droit la cession à la charge de l’acquéreur du passif des obligations dont le vendeur pouvait être tenu en vertu d’engagements initialement souscrits par lui » (Cass., Com., 2 février 2022, n° 20.15-290). Le cédant est donc seul tenu d’indemniser la victime et son contrat d’assurance est mobilisable.

Seuls les contrats d’assurance assurant le fonds de commerce, tels que ceux assurant le fonds contre les pertes d’exploitation, sont transmis sous réserve que plusieurs conditions soient réunies.

La mobilisation de la garantie RCP en cas de cession de portefeuille

L’exploitant d’une société peut également céder son portefeuille. Le cessionnaire ne sera dans ce cas pas tenu des dettes du cédant antérieures à la cession, sauf clause contraire.

La jurisprudence rappelle de manière constante, dans le cadre d’une cession de portefeuille de courtage, que le cessionnaire ne peut être tenu d’une dette indemnitaire qui pourrait résulter d’un manquement du cédant à son devoir d’information et de conseil (Cour d’appel d’Orléans, 12 novembre 2018, n° 17/01232).

Par conséquent, peu importe que le sinistre soit postérieur à la cession du portefeuille, le cessionnaire ne sera pas responsable. Le contrat d’assurance responsabilité civile professionnelle du cessionnaire n’a donc pas vocation à s’appliquer.

Le cédant est ainsi responsable envers le cédé des fautes qu’il a commises avant la cession du portefeuille, de sorte que son contrat d’assurance est mobilisable. Par exemple, si un conseiller manque à son obligation d’information et  de conseil à l’égard d’un client qui lui a été cédé dans le cadre d’une cession de portefeuille, pour un contrat d’assurance que le client a souscrit après cette cession par l’intermédiaire du cessionnaire, ce dernier pourra voir sa responsabilité engagée par le client et il faudra appliquer son contrat d’assurance.

Si entre-temps, l’intermédiaire cédant a cessé son activité et résilier son contrat d’assurance responsabilité civile professionnelle, les réclamations seront couvertes par le dernier assureur pendant une durée de cinq ans à compter de la résiliation (dix ans dans certains cas, notamment pour l’activité de courtier en assurances) et à condition que l’assuré n’ait pas eu connaissance du fait dommageable à la date de souscription (article L. 124-5 du Code des assurances).

La mobilisation de la garantie en cas de cession de titres

Les associés d’une société peuvent céder les parts ou actions qu’ils détiennent dans une société. Cela n’a aucune incidence sur la responsabilité et le contrat d’assurance. Ainsi si la société dont les titres ont été cédés a commis une faute, c’est elle qui sera tenue d’indemniser la victime et il conviendra d’appliquer le contrat d’assurance qu’elle a souscrit. Enfin il faut bien distinguer la question de mobilisation de la garantie de responsabilité civile professionnelle de celle la garantie de passif.

S’il est d’usage de prévoir une garantie de passif dans le cadre d’une opération de cession, une telle garantie est toujours stipulée au profit d’une des parties à l’opération de cession et jamais au profit d’un tiers victime.

Une garantie de passif n’a donc pas vocation à se substituer à la couverture d’assurance destinée à couvrir les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle.

Une telle clause permettra, en revanche, de mettre en œuvre la garantie au profit du cessionnaire et de demander au cédant de verser le montant de la condamnation mise à la charge du cessionnaire.

La garantie de passif peut elle-même être garantie sous différentes formes pour se prémunir contre le risque d’insolvabilité du cédant. Cette garantie, qui peut prendre la forme d’un séquestre, d’une sûreté, d’une garantie bancaire, mais aussi d’une assurance, ne doit pas être confondue avec l’assurance de responsabilité civile professionnelle.

Autant de notions à bien distinguer en cas de procédure judiciaire visant à engager la responsabilité civile professionnelle de la société de conseil en gestion de patrimoine, pour mobiliser les garanties ad hoc et exercer les recours existants.

En résumé

Lorsque les faits ont été commis avant la fusion par la société absorbée et que la réclamation intervient après la fusion, la victime peut agir contre la société absorbante. En principe, ce sera le contrat d’assurance de la société absorbée qui sera applicable puisqu’il est automatiquement transmis à la société absorbante. Toutefois, la garantie du contrat d’assurance de la société absorbante pourra être mobilisée s’il précise qu’elle s’applique aux sociétés absorbées. Lorsque les faits et la réclamation surviennent après la fusion, la question est beaucoup plus simple. Dans ce cas, c’est la société absorbante qui a commis ces faits dommageables. Elle en est donc responsable et on applique son contrat d’assurance.

Lors de la cession

Dans la mesure où la cession du fonds de commerce porte uniquement sur les éléments d’actifs, les contrats conclus pour l’exploitation du fonds ne sont pas transmis avec celui-ci. Les contrats d’assurance de responsabilité civile ne sont donc en principe pas transmis.