Par Silvestre Tandeau de Marsac, avocat associé au cabinet Fischer, Tandeau de Marsac, Sur & Associés et vice-président de la CCEF (Compagnie des conseils experts financiers)

Sur quels points les professionnels doivent-ils être vigilants lorsqu’ils font l’objet d’une procédure de contrôle de l’Autorité des marchés financiers (AMF), et quels sont les enjeux spécifiques d’une telle procédure lorsqu’elle s’applique à un conseiller en investissements financiers (CIF) ?

L’AMF a pour mission de veiller à la protection de l’épargne investie dans les instruments financiers et dans tous les autres placements offerts au public, à l’information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés d’instruments financiers.

Pour mener à bien sa mission, l’AMF dispose de pouvoirs importants. En effet, elle peut procéder à des contrôles et enquêtes. Les contrôles menés par l’AMF ont pour objectif de s’assurer que les professionnels qu’elle régule ainsi que les personnes physiques placées sous leur autorité ou agissant pour leur compte, respectent bien leurs obligations professionnelles, conformément au Code monétaire et financier (CMF), au règlement général de l’AMF (RGAMF) ou aux règles professionnelles approuvées par l’AMF. Les conseillers en investissements financiers sont régulés par l’AMF. Ils sont expressément visés au 10° du II de l’article L. 621-9 du CMF.

Lorsqu’elle procède au contrôle d’un CIF, L’AMF peut soit cibler son contrôle sur une problématique précise, soit exercer son contrôle de façon transversale sur les activités exercées par le CIF. Il convient de distinguer les quatre étapes clés d’une procédure de contrôle que sont la mise en œuvre du contrôle, son déroulement, la fin du contrôle et enfin son issue.

La mise en œuvre du contrôle

Le secrétaire général de l’AMF dispose du pouvoir d’initier une procédure de contrôle. Il décide à partir d’une approche par les risques (notamment en fonction de faits, activités, comportements susceptibles de révéler des manquements).

Lorsqu’il décide d’ouvrir une procédure de contrôle, le secrétaire général délivre un ordre de mission aux personnes qu’il charge du contrôle (article 143-3 du RGAMF). Ce document indique notamment l’entité ou la personne à contrôler, l’identité du chef de mission et l’objet de la mission de contrôle.

Une copie de l’ordre de mission est remise à l’entité contrôlée dès la première prise de contact, ainsi qu’un exemplaire de la charte de contrôle établie par l’AMF pour rappeler le cadre réglementaire de la procédure ainsi que les droits et obligations des entités et personnes contrôlées. Par la suite, la mission de contrôle organise une réunion de présentation du cadre du contrôle aux représentants de l’entité ou personne contrôlée.

Le déroulement du contrôle

Les travaux d’une mission de contrôle consistent à obtenir et analyser des informations recueillies auprès :

- des personnes contrôlées ;

- des personnes physiques placées sous leur autorité ou agissant pour leur compte ;

- de toute personne susceptible de leur fournir des informations (articles 143-1 du RGAMF et L. 621-10 du CMF).

Les contrôleurs disposent de larges prérogatives pour mener à bien la mission de contrôle. Ils peuvent procéder à des contrôles sur pièces ou sur place dans les locaux à usage professionnel des entités ou personnes contrôlées (article 143-1 du RGAMF), et convoquer et entendre en audition toute personne susceptible de leur fournir des informations (article L. 621-10 du CMF).

Les investigations et les entretiens : La personne contrôlée peut être entendue dans le cadre d’entretiens sur place. L’AMF peut également lui demander des renseignements part toute forme de communication (conversation téléphonique, courrier électronique)

Les auditions : les auditions visent toute personne susceptible de fournir des informations. Les inspecteurs recueillent les réponses aux questions qu’ils posent au cours de ces auditions, toute autre information que la personne entendue souhaite apporter, ainsi que tout commentaire fait à la fin de l’audition, la personne entendue ayant la parole en dernier. Ces auditions peuvent avoir lieu en cours de contrôle ou en fin de contrôle, à l’occasion de la restitution des constats.

Dans le cadre de ces contrôles, les entités ou personnes contrôlées apportent leur concours avec diligence et loyauté (article 143-3 du RGAMF). A cet égard, l’article L. 642-2 du CMF définit précisément le délit d’entrave : « Est puni d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 300 000 € le fait, pour toute personne, de mettre obstacle à une mission de contrôle […] de l’AMF effectuée dans les conditions prévues aux articles L. 621-9 à L. 621-9-2 du code monétaire et financier ou de lui communiquer des renseignements inexacts ».

Il existe en outre un « manquement d’entrave », définit au II f) de l’article L. 621-15 du CMF, aux termes duquel la commission des sanctions de l’AMF peut sanctionner : « Toute personne qui, dans le cadre d’une enquête ou d’un contrôle effectués en application du I de l’article L. 621-9, sur demande des enquêteurs ou des contrôleurs et sous réserve de la préservation d’un secret légalement protégé et opposable à l’Autorité des marchés financiers, refuse de donner accès à un document, quel qu’en soit le support, et d’en fournir une copie, refuse de communiquer des informations ou de répondre à une convocation, ou refuse de donner accès à des locaux professionnels ».

Lorsque les inspecteurs constatent des comportements susceptibles de constituer un obstacle à leur mission, ils en font mention dans le rapport de contrôle ou dans un rapport spécifique (article 143-4 du RGAMF). Le secrétaire général de l’AMF peut ensuite saisir le collège qui décide des suites à donner. La mission de contrôle dure le temps nécessaire pour mener à terme les investigations. Les personnes contrôlées ont le droit de se faire assister par un conseil de leur choix durant l’ensemble de la procédure de contrôle.

La fin du contrôle

A la fin de la mission de contrôle, une réunion contradictoire est organisée. Le chef de mission présente aux personnes contrôlées les constats effectués sur la base des éléments de fait et de droit recueillis par les inspecteurs. Cette réunion est également l’occasion de recueillir, avant la rédaction finalisée du rapport de contrôle, les premières observations des personnes entendues sur ces constats. Le procès-verbal d’audition qui est établi à cette occasion est annexé ultérieurement au rapport de contrôle.

La dernière étape d’une mission de contrôle est la rédaction d’un rapport de la mission de contrôle. Ce rapport écrit fait mention des résultats de la mission. Il est transmis à l’entité ou personne contrôlée et indique les faits relevés susceptibles de constituer des manquements au RGAMF ou aux autres obligations professionnelles (article R. 621-36 du CMF).

L’entité ou la personne contrôlée a alors la possibilité de faire parvenir ses observations, par écrit, au secrétaire général de l’AMF dans un délai qui ne peut être inférieur à dix jours, ni excéder un mois calendaire à compter de la réception du rapport de contrôle (article 143-5 du RGAMF).

Ce contrôle peut également déboucher sur la mise en cause de personnes physiques alors même que c’est la personne morale qui est contrôlée. En effet, la réglementation prévoit que les personnes physiques placées sous l’autorité ou agissant pour le compte de la personne contrôlée sont susceptibles d’engager leur responsabilité.

En cas de mise en cause d’une personne physique, une lettre de synthèse lui est transmise. La lettre de synthèse reprend les extraits du rapport de contrôle (éléments de fait et de droit susceptibles de servir de fondements aux éventuelles poursuites à l’encontre de la personne physique concernée). Les pièces déterminantes du rapport de contrôle sont annexées à la lettre de synthèse. La personne mise en cause dispose d’un délai d’un mois pour formuler par écrit des observations.

Enfin, à l’issue d’une mission de contrôle, les pièces recueillies sur place par les inspecteurs, non utiles à la compréhension du rapport de contrôle ou à sa démonstration, ainsi que les supports des messageries collectées lors du contrôle, afin de respecter le secret professionnel, sont restitués à l’entité ou à la personne contrôlée. Un procès-verbal de restitution est établi.

Les suites d’un contrôle

L’autorité de poursuite de l’AMF, le collège de l’AMF, examine le rapport de contrôle ainsi que les observations de l’entité contrôlée, et décide des suites à donner au contrôle. Le collège de l’AMF peut recourir à une ou plusieurs des mesures suivantes :

- l’envoi d’une lettre de suites à l’entité contrôlée indiquant les mesures à mettre en œuvre pour remédier aux lacunes potentiellement identifiées ;

- la notification de griefs aux mis en cause et la proposition d’une transaction (composition administrative) ;

- la notification de griefs aux mis en cause et l’ouverture d’une procédure de sanction devant la commission des sanctions ;

- la transmission du dossier au parquet lorsque les faits relevés dans le rapport paraissent constitutifs d’un délit ;

- la transmission à d’autres autorités administratives françaises ou étrangères pour des faits relevant de leurs compétences ;

- le prononcé d’une injonction.

Ainsi, lorsque le collège de l’AMF décide d’engager des poursuites, il adresse la notification des griefs aux personnes mises en cause et transmet le rapport de contrôle, les notifications des griefs et les pièces du dossier à la Commission des sanctions. La procédure entre alors dans sa phase contradictoire. Il convient de préciser que la commission des sanctions est compétente pour sanctionner les CIF lorsqu’ils commettent des manquements aux obligations issues de leur statut, même lorsqu’ils agissent dans le cadre de leurs activités de conseil en gestion de patrimoine. En effet, les obligations incombant aux CIF s’appliquent à toutes les activités qu’ils exercent (à l’exclusion des obligations spécifiques d’évaluation du client, telles que mentionnées au 4° de l’article L. 541-8-1 qui ne s’appliquent qu’aux activités de conseil en investissement, de conseil portant sur la fourniture de services d’investissement et de réalisation d’opérations sur biens divers - Décision de la commission des sanctions de l’AMF à l’égard de M.A du 6 octobre 2015 et décision de la commission des sanctions de l’AMF à l’égard de la société Atypik Patrimoine du 12 octobre 2016). Ainsi, les CIF doivent être particulièrement vigilants et veiller à appliquer strictement la réglementation relative à leur statut, même lorsqu’ils n’agissent pas dans le cadre d’une activité de conseil en investissement mais dans celui d’autres activités de conseil en gestion de patrimoine.

En cas de contrôle, il leur appartient de se défendre avec précision et de ne pas se laisser happer par le contrôle dont le but reste malgré tout d’identifier d’éventuels manquements. A titre d’illustration, quelques exemples de décisions de la Commission des sanctions prononcées à l’encontre de CIF sont présentés en annexe.