Par Simon Bader, diplômé notaire, consultant Olifan Group

Qu’ils soient mariés, pacsés, concubins ou célibataires, la question brûle les lèvres de tous les clients : faut-il rédiger un testament ? Si posée de la sorte cette interrogation paraît incongrue, elle soulève néanmoins une formidable opportunité de conseil. Car, en effet, la réponse peut dans de nombreuses situations s’avérer positive.

Dans le cas général, soit lorsqu’aucun testament n’a été rédigé, la loi vient assurer la répartition du patrimoine du défunt selon ordres et degrés d’héritiers qu’elle a pris grand soin de désigner dans les articles 734 et suivants du Code civil.

Gardons toutefois à l’esprit que, tradition française oblige et contrairement à nos consorts anglo-saxons, notre droit fixe principalement des règles de portée générale que l’on tente d’adapter aux cas particuliers. Cette situation se retrouve concernant les successions, et inévitablement surgit un problème de taille : la loi répond-elle effectivement et efficacement aux souhaits exprimés par le client ? A défaut d’une réponse absolument convenable en tous points, il conviendra de faire assurer contractuellement le respect de ses propres choix de transmission.

Le testament comme réponse à l’insuffisance de la loi

Nombreux sont les cas dans lesquels la loi ne sera pas (du tout) satisfaisante : célibataire, sans enfant, la loi désigne les père et mère, ainsi que les frères et sœurs – potentiellement représentés –, mais ignore les neveux ; partenaire de Pacs, quelle surprise de ne pas le voir hériter alors même qu’un lien juridique a été établi et que le pacte civil de solidarité est l’une des deux modalités d’union civile du droit français ; famille recomposée avec des enfants non communs, le conjoint survivant se voit alloti de force du quart de la succession du prémourant en pleine propriété, sans qu’aucune adaptation à ses besoins réels et ceux de tous les enfants ne soit envisageable. Par ailleurs, la quote-part recueillie par le conjoint survivant ne se retrouvera jamais plus dans le patrimoine des enfants du premier lit du prémourant, contexte difficile qui peut tantôt être accepté, tantôt être source de conflits insolubles.

Dans ces circonstances, la loi dispose dans un sens – ô combien défavorable – à la stratégie patrimoniale pour deux raisons essentielles : les coûts de transmission successifs peuvent s’envoler et appauvrir le groupe familial ; le fragile équilibre de la protection patrimoniale et budgétaire des membres du groupe s’en trouvera affecté. De fait, il convient de s’affranchir de la généralité de la loi et de se tourner vers l’optimisation contractuelle, chaque situation patrimoniale présentant ses propres spécificités. Pour preuve, le succès de la donation entre époux chez les couples mariés est extrêmement fort : statistiquement, plus ou moins de 80 % d’entre eux sont équipés d’un tel outil de précaution. En comparaison, on estime qu’environ neuf successions sur dix se règlent sans testament.

Le testament aura là pour attrait principal de choisir volontairement ses héritiers, de les désigner nommément et même de leur attribuer une portion spécifique, qu’elle soit exprimée en pourcentage, en valeur, ou en un lot précis. Rappelons néanmoins à cet égard que les enfants sont des héritiers réservataires et que même le testament ne peut pas leur supprimer leur part de réserve. Par contre, il permet de disposer librement de la quotité disponible, sous réserve des règles du rapport des donations antérieures qui viendraient amputer cette dernière.

Le testament comme moyen de rappel

Il est donc avant tout un outil de choix. Mais il est aussi un outil de recherche d’équité voire d’égalité. Prenons pour exemple le cas du rapport civil des donations simples antérieurement consenties par le défunt en avancement de part successorale : la loi impose à l’égard de ces libéralités une réunion fictive, ou un rapport en valeur, dont le montant est fixé, selon les besoins en présence, au jour du décès, respectivement au jour du partage. L’objectif poursuivi est de consolider le patrimoine existant du défunt pour le transformer en masse successorale théorique. Cette dernière doit être divisée par le nombre d’héritiers en présence, déterminant ainsi le montant de leurs droits.

En pratique cet inventaire des donations peut présenter plusieurs difficultés : pour certains dons manuels, présents d’usage, aide, ou toute autre qualification que l’on pourra retenir, la preuve de leur existence, de leur évaluation et des conditions dans lesquelles cette libéralité aura été effectuée sera difficile à retrouver, sinon impossible. Sur le point essentiel de la preuve de l’existence de la donation, il y a fort à parier que le bénéficiaire, bien involontairement ou cachant l’existence de l’avantage reçu, ne vienne pas de son plein gré apporter des éléments d’information. Bien malheureusement, la personne en charge de la publicité des actes ne sera plus de ce monde pour en témoigner.

L’emploi d’un testament pourra utilement prévenir ces contraintes : le testateur aura bien fait, au sein du document qu’il rédigera de sa main, de mentionner l’existence de la libéralité, son ou ses bénéficiaires, dans quelles conditions elle a été réalisée, et quelles étaient ses intentions à son égard ; de cette façon le testateur viendra qualifier son acte et apporter la règle liquidative correspondante en indiquant si la donation a été effectuée ou non en avancement de part successorale. Les règles étant fixées par avance, les risques de conflit entre héritiers s’en trouveront dès lors amoindris.

A ce sujet, rappelons que la donation-partage est également une solution opportune pour répondre à cette problématique d’égalité entre héritiers, certainement d’ailleurs la meilleure en la matière. Cet acte permet en effet d’inclure dans une donation-partage des donations simples précédemment réalisées, de manière à fixer définitivement leurs valeurs, asseoir l’égalité entre les donataires et supprimer le caractère rapportable desdites donations réincorporées. Toutefois, le coût élevé de cette opération peut rapidement freiner toute envie de sérénité. Dès lors, le testament est un outil de transmission, tout à fait opportun, son coût de réalisation ne dépassant pas quelques dizaines d’euros. Il peut de plus être modifié par la suite, à tout moment et autant de fois que nécessaire, ce que la donation-partage ne permet pas.

Dans la même veine, le testament pourra également rappeler l’existence d’actif ou de passif à prendre en compte au moment du règlement civil et fiscal du défunt, situation que l’on retrouvera notamment à deux occasions particulières. Premièrement, lorsque le défunt avait consenti à l’un ou l’autre des héritiers un prêt qui n’aurait pas fait l’objet d’une reconnaissance de dette, ou lorsque la conservation de cette dernière n’aura pas été assurée : le testament pourra utilement en rappeler les modalités afin de prendre en compte la créance au passif de la succession et d’assurer le respect de l’équité entre héritiers. Deuxièmement, suite au décès du premier conjoint ou pacsé, il est fréquent que le survivant opte pour l’usufruit de sa succession ; sur les actifs financiers et plus spécialement les liquidités et portefeuilles de valeurs mobilières, cet usufruit se transformera en quasi-usufruit laissant la libre disposition des sommes au quasi-usufruitier. Pour éviter toute double imposition au second décès, les héritiers seront fondés à déduire au passif de la succession une créance de restitution correspondant au montant capté par le quasi-usufruitier. Pour éviter tout « oubli » de la part des héritiers – même si cette idée semble foncièrement aberrante –, le testament du survivant pourra opportunément rappeler l’existence de ce quasi-usufruit.

Le testament comme outil d’organisation de la transmission

Au premier plan, le testament est un moyen idéal d’organiser sa transmission de façon plus ou moins aboutie. Outre désigner ses héritiers et circonscrire leurs droits – l’on pourra notamment exhéréder conjoint de ses droits successoraux par testament olographe, mais également lui supprimer son droit viager au logement par testament authentique – le testament peut permettre d’anticiper les opérations de partage de la succession en attribuant impérativement ou facultativement tel ou tel bien nommé à tel héritier désigné. En réalité, l’objectif poursuivi peut être double : dans un premier temps faciliter le règlement de la succession en soumettant aux héritiers des attributions d’ores et déjà réglées, afin pourquoi pas d’éliminer des points de tensions entre eux ; dans un second temps leur éviter le coût et l’aléa inhérent à toute opération de partage.

De la sorte, le testament irait jusqu’à organiser le partage des biens successoraux entre les héritiers présomptifs. Il s’apparenterait alors à une très classique donation-partage avec quelques atouts complémentaires : absence de dessaisissement immédiat, et objet plus large couvrant les biens existants à la date de l’acte mais également les biens futurs. De plus, les bénéficiaires du testament-partage n’auront pas d’autre choix que de se voir imposer la succession telle que choisie par le testateur, sauf à  refuser l’intégralité de la succession en bloc ; l’article 1079 du Code civil prévoit effectivement que « le testament-partage produit les effets d'un partage. Ses bénéficiaires ne peuvent renoncer à se prévaloir du testament pour réclamer un nouveau partage de la succession ». Des héritiers désireux de remettre en cause l’organisation souhaitée par le défunt auront toujours la possibilité de contester la qualification du testament : la distinction entre un véritable testament-partage et une série de legs particulier est relativement délicate à saisir, la seule différence tenant dans la volonté du testateur de répartir sa succession entre ses enfants. Pour ces raisons certainement, le testament-partage reste aujourd’hui un acte utilisé de façon très marginale, alors pourtant qu’il dispose de quelques atouts remarquables.

Le testament comme solution de gestion d’un contexte difficile

Dans une optique similaire qui est celle de la maîtrise par le défunt des opérations post-successorales et de la transmission de son patrimoine dans des conditions choisies par lui, le testament joue encore une fois un rôle essentiel. Nous retiendrons particulièrement le cas d’une transmission dans un contexte difficile, soit que l’enfant, mineur ou prodigue, soit inapte à absorber et gérer avec diligence les actifs reçus, soit qu’il convienne de protéger le patrimoine d’une personne indésirable.

Il est envisageable par la voie testamentaire d’assortir le legs des biens du défunt de charges et conditions, dont le non-respect serait sanctionné. Bien entendu, la disposition testamentaire devra prévoir avec précision tant les modalités de la charge, que les celles de sa caducité par le biais de clauses pénales testamentaires pouvant aller jusqu’à la révocation du legs.

La charge en question consistera souvent en une interdiction d’aliéner ou de mettre en garantie les biens légués ou dans le service d’une rente au profit d’un tiers. Ce dernier point est fort utile en cas de concubinage puisque la transmission patrimoniale sera taxée à hauteur de 60 % entre les concubins : à défaut de pouvoir attribuer à moindre coût une surface patrimoniale au profit du concubin survivant, il pourrait être envisageable de léguer la quotité disponible au profit des enfants, à charge pour eux de verser périodiquement une somme d’argent à la concubine, laquelle somme serait déterminée compte tenu du volume représenté par la quotité disponible.

Dans tous les cas, la charge ne pourra jamais être illicite ou perpétuelle, ce qui concerne notamment l’interdiction d’aliéner qui devra toujours être limitée dans le temps et justifiée par un intérêt sérieux et légitime.

S’agissant d’une transmission au profit d’un enfant mineur, les règles instituant l’administration légale des père et mère constitue déjà un socle de solution adéquat. Sauf pour le parent divorcé qui ne souhaiterait pas qu’en cas de décès pendant la minorité de l’enfant, le patrimoine que ce dernier recueillerait soit géré par son ex-conjoint. En cela encore le testament apporte une réponse favorable, puisqu’il est possible d’instituer un tiers administrateur chargé de la gestion des biens légués ; ce mécanisme exclut expressément le système de l’administration légale en vertu de l’article 384 du Code civil.

Le testament comme dispositif d’optimisation fiscale et patrimoniale

Enfin, et c’est certainement l’un des aspects les plus essentiels du testament, il est un outil exceptionnellement fiable pour le montage de stratégies d’optimisation fiscale et patrimoniale au moment de la succession du testateur. En effet, il est le seul moyen disponible, avec la donation entre époux, pour ouvrir une faculté de cantonnement au profit du bénéficiaire de la disposition. Le testament l’emporte sur un point : son caractère universel. Il s’applique tant aux époux, qu’aux pacsés ou concubins, mais également aux tiers. Pour rester dans le cadre familial, il est intéressant d’instituer comme légataire universel le conjoint ou le partenaire de Pacs (le concubin devant être traité d’une autre manière compte tenu de la fiscalité de transmission particulièrement lourde à son égard). En présence d’enfants, son legs ne pourrait en théorie n’être servi qu’à hauteur de la quotité disponible, ou selon, de la quotité disponible spéciale entre époux. Au-delà, il est soumis à réduction si et seulement si les héritiers réservataires exercent l’action correspondante dont ils disposent.

Dans tous les cas, l’utilisation du cantonnement permettra au gratifié de ne prendre que la portion qu’il souhaite, en renonçant totalement ou partiellement à ses droits issus du legs. En d’autres termes, il peut ne choisir que ce dont il a besoin, ce qui suppose de déterminer au préalable quels sont ses besoins et quelle masse patrimoniale dans la succession du défunt est nécessaire pour satisfaire ses besoins. Le testament offre ici une souplesse incroyable qui permettra au conseil patrimonial avisé de préparer une stratégie successorale finement ajustée, satisfaisante tant pour le survivant sur le plan de la protection budgétaire que pour les héritiers sur le plan fiscal.