Article extrait du mémento Droit de la famille 2022-2023 à paraître aux éditions Francis Lefebvre

Le mandat de protection future donne à chacun le pouvoir d’organiser à l’avance sa propre protection ou sous certaines conditions celle de son enfant et permet ainsi d’éviter l’ouverture d’une mesure judiciaire de protection ou d’habilitation familiale (C. civ. art. 477 à 494).

Le mandat de protection future est un mandat ; il obéit donc aux règles de droit commun du mandat prévues aux articles 1984 à 2010 du Code civil dans la mesure où elles ne sont pas incompatibles avec celles – très nombreuses – qui le régissent spécialement (C. civ. art. 478).

Conclusion du mandat de protection future

Qui peut donner mandat ?

Le mandat pour soi-même est largement ouvert : toute personne majeure ou mineure émancipée, non placée sous tutelle ou sous habilitation familiale, peut donner à une ou plusieurs personnes mandat de la représenter pour le cas où elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté (C. civ. art. 477, al. 1). La personne en curatelle peut conclure un mandat pour elle-même avec l’assistance de son curateur (C. civ. art. 477, al. 2).

Le mandat pour autrui ne peut être donné que par des parents ne faisant pas l’objet d’une tutelle, d’une curatelle ou d’une habilitation familiale, qui exercent l’autorité parentale sur leur enfant mineur ou qui assument la charge matérielle et affective de leur enfant majeur. Ces parents (ou le dernier vivant des père et mère) peuvent, pour le cas où leur enfant ne pourrait plus pourvoir seul à ses intérêts en raison d’une altération de ses facultés, désigner un ou plusieurs mandataires chargés de le représenter (C. civ. art. 477, al. 3). Des parents ayant à charge un enfant handicapé peuvent ainsi organiser sa protection juridique à l’avance pour le jour où ils ne pourront plus s’occuper de lui.

Qui peut être mandataire ?

Le mandataire peut être (C. civ. art. 480) :

- toute personne physique majeure et juridiquement capable. Le mandataire étant librement choisi par le mandant, il peut s’agir d’un proche comme d’un professionnel : notaire, avocat, conseil en gestion de patrimoine indépendant, etc. Signalons toutefois que, si le mandat a été passé par acte notarié, le notaire qui a reçu l’acte ne devrait pas pouvoir être désigné mandataire, car on voit mal comment il pourrait alors exercer sa mission de contrôle des comptes de gestion ;

- une personne morale inscrite sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs.

Les membres des professions médicales et de la pharmacie, les auxiliaires médicaux ainsi que les fiduciaires désignés par un contrat de fiducie ne peuvent pas être mandataires de leurs clients (C. civ. art. 445 sur renvoi de C. civ. art. 480).

Le mandat peut désigner un ou plusieurs mandataires (C. civ. art. 477, al. 1), par exemple un proche chargé de la protection de la personne du mandant et un professionnel chargé de la gestion de ses biens.

Forme du mandat

Le mandat pour soi-même peut être notarié ou sous seing privé (C. civ. art. 477, al. 4), sachant que la forme retenue aura des conséquences importantes sur les pouvoirs du mandataire et les modalités de contrôle de l’exécution du mandat. Le mandat pour autrui est nécessairement notarié (C. civ. art. 477, al. 4). Les parents d’un enfant handicapé ne peuvent donc pas conclure de mandat sous seing privé.

Le mandat sous seing privé

Il obéit à un formalisme relativement contraignant. Si le mandant n’utilise pas le modèle détaillé établi par le ministère de la justice (modèle Cerfa 13592*04), il doit être contresigné par un avocat (C. civ. art. 492, al. 1). Le mandat doit être daté et signé par le mandant. Le mandataire accepte le mandat en y apposant sa signature (C. civ. art. 492, al. 2). Tant que le mandat n’a pas reçu exécution, le mandant peut le modifier ou le révoquer dans les mêmes formes. Le mandataire peut également renoncer au mandat en notifiant sa renonciation au mandant (C. civ. art. 492, alinéa 3).Un arrêté du 23 décembre 2009 a fixé le contenu de la notice d’information, très pédagogique, qui accompagne le modèle de mandat adopté par décret (arrêté JUSC0914229A du 23 décembre 2009 : JO 26, texte n° 18 ; décret 2007-1702 du 30 novembre 2007 :
JO 2, texte n° 7).

Mandat notarié

Le mandat n’obéit à aucun formalisme particulier : un seul notaire suffit (C. civ. art. 489, al. 1). L’acceptation du mandataire est également donnée par acte authentique (C. civ. art. 489, al. 1 in fine), dans le même acte ou par acte séparé. Tant que le mandat n’a pas pris effet, le mandant peut le modifier par acte authentique. Il peut également révoquer le mandat, auquel cas la forme authentique n’est pas requise ; la révocation doit seulement être notifiée au mandataire et au notaire (C. civ. art. 489, al. 2). Le mandataire peut de son côté renoncer au mandat ; cette renonciation, dont la forme notariée n’est pas imposée, doit être notifiée au notaire rédacteur de l’acte et au mandant (C. civ. art. 489, al. 2 in fine).

Contenu du mandat

Le mandat peut porter sur la protection patrimoniale et/ou sur la protection personnelle. Lorsqu’il porte sur la protection du patrimoine, le mandant définit librement l’étendue de la mission qu’il entend confier au mandataire : biens visés (ensemble du patrimoine ou tel bien ou telle catégorie de biens), pouvoirs du mandataire (avec des limites lorsque le mandat est conclu par acte sous seing privé), rémunération prévue ou non pour le mandataire et/ou pour la personne chargée de contrôler son action, obligations du mandataire (avec un minimum imposé par la loi), etc.

Lorsqu’il s’étend à la protection de la personne, le contenu du mandat est largement imposé par la loi. Le mandat doit respecter les dispositions protectrices des majeurs sous tutelle ou sous curatelle prévues par les articles 457-1 à 459-2 du Code civil (qui sont d’ailleurs reproduits dans le modèle de mandat sous seing privé établi par la Chancellerie, rubrique 1-B). Toute clause contraire serait réputée non écrite (C. civ. art. 479, al. 1). Il en résulte notamment que :

- le mandataire doit donner au mandant, selon des modalités adaptées à son état, toutes informations sur sa situation personnelle, les actes concernés, leur utilité, leur degré d’urgence, leurs effets et les conséquences d’un refus de sa part (C. civ. art. 457-1) ;

- le mandataire ne peut pas représenter son mandant pour les actes dont la nature implique un consentement strictement personnel (C. civ. art. 458) ;

- dans la mesure où son état le permet, le mandant prend seul les décisions relatives à sa personne (C. civ. art. 459), choisit le lieu de sa résidence et entretient librement des relations personnelles avec les personnes de son choix (C. civ. art. 459-2).

Le mandat destiné à la protection de la personne doit également fixer les modalités de contrôle de son exécution.

Exécution du mandat de protection future

Prise d’effet du mandat

Le mandat pour soi-même prend effet lorsque le mandant ne peut plus pourvoir seul à ses intérêts (C. civ. art. 481, al. 1). Le mandataire produit au greffe du tribunal judiciaire du lieu de résidence du mandant l’original ou la copie authentique du mandat, signé du mandant et du mandataire, sa pièce d’identité, des pièces justificatives d’identité et de résidence du mandant et un certificat médical datant de moins de deux mois attestant de l’altération des facultés mentales ou corporelles du mandant de nature à empêcher l’expression de sa volonté (C. civ. art. 481, al. 2 et CPC art. 1258). Le certificat médical doit émaner d’un médecin choisi sur une liste établie par le procureur de la République. Le greffier vise le mandat et date sa prise d’effet, puis le restitue au mandataire (C. civ. art. 481, al. 2).

Le mandat de protection future doit être publié par une inscription sur un registre spécial (C. civ. art. 477-1 créé par la loi 2015-1776 du 28 décembre 2015). Les modalités et l’accès au registre doivent être définis par un décret en Conseil d’Etat non encore paru au 1er mars 2022.

En cas de mandat pour autrui, la désignation du mandataire prend effet au décès du mandant (dernier des deux parents si le mandat a été donné par les deux) ou à compter du jour où il ne peut plus prendre soin de son enfant (C. civ. art. 477, al. 3 in fine). Le mandataire doit se présenter au greffe du tribunal judiciaire accompagné de l’enfant bénéficiaire du mandat sauf s’il est établi, par certificat médical, que sa présence au tribunal est incompatible avec son état de santé (CPC art. 1258-1, al. 1).

Le mandataire doit présenter au greffier la copie authentique du mandat, signé du mandant et du mandataire, un certificat de décès du mandant ou un certificat médical datant au plus de deux mois établissant l’altération de ses facultés, un certificat médical datant au plus de deux mois établissant l’altération des facultés de l’enfant majeur du mandant désigné comme le bénéficiaire du mandat, une pièce d’identité du mandataire et du bénéficiaire du mandat et un justificatif de la résidence habituelle de l’enfant bénéficiaire du mandat. Ici encore le certificat médical doit émaner d’un médecin choisi sur une liste établie par le procureur de la République (CPC art. 1258-1, al. 2).

Pouvoirs du mandataire

Dès que le mandat a pris effet, le mandataire peut agir au nom et pour le compte du mandant qu’il représente. En ce qui concerne la protection des biens, l’étendue de ses pouvoirs dépend de la forme du mandat et de la volonté exprimée par le mandant.

Mandat notarié

Si le mandat a été établi par acte notarié, le mandataire peut effectuer tous les actes que le tuteur a le pouvoir d’accomplir seul ou avec une autorisation (C. civ. art. 490, al. 1). Le mandataire peut donc sauf exception effectuer non seulement les actes conservatoires et d’administration, mais aussi les actes de disposition sans autorisation judiciaire. Par exception, le mandataire ne peut accomplir un acte de disposition à titre gratuit qu’avec l’autorisation du juge des tutelles (C. civ. art. 490, al. 2).

Ces règles n’étant pas impératives, le mandat peut réduire les pouvoirs du mandataire, par exemple pour exclure toute possibilité d’aliénation des biens ou pour restreindre la mission du mandataire à tel bien ou à telle catégorie de biens. Mais il ne peut pas étendre les pouvoirs du mandataire au-delà des limites fixées par la loi.

Les actes qui sont interdits au tuteur le sont-ils également au mandataire ? Dans la mesure où le mandataire est chargé, à la différence du tuteur, des intérêts d’une personne juridiquement capable, la question reste ouverte (en ce sens, N. Peterka, A. Caron-Déglise, Protection de la personne vulnérable : Dalloz action, 5e éd., 2021-2022, n° 412.82). Elle l’est d’autant plus depuis que la Cour de cassation a écarté, sous la curatelle, l’application des interdictions édictées sous la tutelle (Cass. 1re civ., avis du 6 décembre 2018, n° 18-70.011 F-PBI : BPAT 1/19 inf. 21).

Mandat sous seing privé

Si le mandat est conclu sous seing privé, le mandataire ne peut accomplir, dans la limite de la mission qui lui a été confiée, que les actes qu’un tuteur peut faire sans autorisation (C. civ. art. 493, al. 1). Il ne peut donc effectuer que les actes conservatoires, les actes d’administration nécessaires à la gestion du patrimoine, sauf exception, ainsi que certains actes de disposition que le tuteur peut faire sans autorisation.

Si l’accomplissement d’un acte non prévu par le mandat ou excédant ceux qu’un tuteur peut faire sans autorisation est nécessaire dans l’intérêt du mandant, le mandataire peut saisir le juge des contentieux de la protection exerçant les fonctions de juge des tutelles par requête adressée ou remise au greffe du tribunal judiciaire de la résidence habituelle du mandant ou du bénéficiaire du mandat pour le voir ordonner (C. civ. art. 493, al. 2 et CPC art. 1259-3 al. 1 et 2).

Obligations du mandataire

Exécution personnelle du mandat

Que le mandat ait été donné par acte notarié ou sous seing privé, le mandataire doit exécuter personnellement sa mission. Comme la tutelle ou la curatelle, le mandat de protection future est une charge personnelle.

Cette règle ne souffre aucune dérogation lorsque le mandat a été donné en vue de la protection de la personne du mandant : le mandataire a été choisi en raison de la qualité des liens qu’il entretenait avec le mandant. Pour les actes de gestion du patrimoine, le mandataire peut se substituer un tiers, mais seulement « à titre spécial » (C. civ. art. 482, al. 1), c’est-à-dire pour un acte ou une série d’actes de même nature. Le mandataire répond alors des actes de ce tiers selon les règles de droit commun du mandat (C. civ. art. 482, al. 2).

Inventaire des biens

S’il a été chargé de l’administration des biens de la personne protégée, le mandataire a l’obligation de faire procéder à l’inventaire lors de l’ouverture de la mesure (C. civ. art. 486, al. 1). Le mandataire ne dispose d’aucun délai : il doit faire réaliser l’inventaire au plus tard lors de la prise d’effet du mandat. Cette solution s’explique par le fait que c’est le mandataire qui met en œuvre le mandat en produisant au greffe le certificat médical ; il n’est donc pas pris au dépourvu. Notons toutefois qu’aucune sanction particulière n’est prévue dans le cas où le mandataire n’effectue pas immédiatement l’inventaire ou en cas de défaut d’inventaire. Le mode de réalisation et le contenu de l’inventaire sont ceux applicables en cas de tutelle (CPC art. 1253 sur renvoi de CPC art. 1260).

Le mandataire doit actualiser l’inventaire – sans que la loi précise à quel rythme – au cours du mandat afin de maintenir à jour l’état du patrimoine (C. civ. art. 486, al. 1).

Si le mandat a été conclu par acte sous seing privé, la conservation de l’inventaire initial et de ses actualisations incombe au mandataire ; s’il quitte ses fonctions, le mandataire doit remettre ces documents à la personne qui lui succède (C. civ. art. 494, al. 1). Il est tenu de les présenter au juge des tutelles ou au procureur de la République qui lui en feraient la demande (C. civ. art. 494, alinéa 2).

Si le mandat a été conclu par acte notarié, c’est le notaire qui a établi le mandat qui assure la conservation de l’inventaire initial et de ses actualisations (C. civ. art. 491, alinéa 1 in fine).

Compte de gestion

S’il a été chargé de l’administration des biens de la personne protégée, le mandataire doit établir chaque année le compte de sa gestion ; ce compte est vérifié selon les modalités qui ont été prévues par le mandat, le juge pouvant en tout état de cause faire vérifier le compte de gestion par un professionnel qualifié (C. civ. art. 486, al. 2).

Si le mandat a été conclu par acte notarié, le mandataire doit adresser le compte de gestion annexé de toutes les pièces justificatives au notaire qui a établi le mandat. Le notaire est chargé de contrôler le compte de gestion ; il doit saisir le juge des tutelles de tout mouvement de fonds et de tout acte non justifiés ou n’apparaissant pas conforme aux stipulations du mandat (C. civ. art. 491). Le notaire assure la conservation du compte de gestion.

Si le mandat a été passé par acte sous seing privé, il convient de distinguer deux situations :

- si le mandat a été établi selon le modèle établi par la Chancellerie, le mandataire doit adresser les comptes à la personne désignée par le mandat pour contrôler son action ;

- si le mandat a été rédigé « librement » et contresigné par un avocat, la loi indique uniquement que les comptes sont vérifiés « selon les modalités définies par le mandat » (C. civ. art. 486, al. 2).

Quelle que soit la forme du mandat, le mandataire doit conserver les cinq derniers comptes de gestion et les pièces justificatives, ainsi que toutes celles qui seraient nécessaires à la continuation de la gestion (C. civ. art. 494, al. 1).

Il est tenu de les présenter au juge des tutelles ou au procureur de la République qui lui en feraient la demande (C. civ. art. 494, al. 2).

Contrôle de l’exécution du mandat

Les modalités du contrôle sont librement fixées par le mandat (C. civ. art. 479, al. 3). Si le mandat est notarié, le mandant a toute latitude pour désigner – en plus du notaire à qui incombe déjà légalement une mission de contrôle des comptes – une ou plusieurs personnes qui contrôleront l’activité du mandataire, pour définir leurs pouvoirs et fixer, le cas échéant, leur rémunération.

Si le mandat est établi par acte sous seing privé contresigné par un avocat, le mandant définit librement le contrôle de l’activité du mandataire, y compris pour le compte de gestion.

Enfin, le modèle de mandat par acte sous seing privé établi par la Chancellerie prévoit, rubrique 4 :

- que le mandataire chargé de la protection de la personne rend compte par écrit, au moins une fois par an, de l’accomplissement de sa mission à la personne chargée du contrôle de l’exécution du mandat ;

- que le mandataire chargé de la protection du patrimoine (il peut s’agir ou non de la même personne, au choix du mandant) établit chaque année un compte de gestion qu’il remet pour vérification à la personne chargée du contrôle ;

- que le mandant peut, au choix, rémunérer ou non l’une ou/et l’autre des personnes chargées du contrôle, selon différentes modalités.

Le juge des contentieux de la protection exerçant les fonctions de juge des tutelles ne peut pas modifier le contenu du mandat ou restreindre les pouvoirs du mandataire, mais il exerce un contrôle sur l’exécution du mandat :

- tout intéressé (y compris le mandant en cas de mandat pour soi-même) peut saisir le juge pour contester la mise en œuvre du mandat ou le voir statuer sur les conditions et modalités de son exécution (C. civ. art. 484) ;

- le juge peut faire vérifier le compte de gestion du mandataire et, si le mandat a été donné par acte notarié, il est saisi par le notaire de tout mouvement de fonds et/ou acte « suspects » ;

- à la demande de tout intéressé, il peut révoquer le mandat dans certaines situations, notamment si son exécution est de nature à porter atteinte aux intérêts du mandant ;

- si le champ d’application du mandat est insuffisant pour assurer la protection des intérêts personnels ou patrimoniaux de la personne, il peut autoriser le mandataire ou un mandataire ad hoc à accomplir un ou plusieurs actes déterminés non couverts par le mandat, ou ouvrir une mesure de protection juridique complémentaire, confiée le cas échéant au mandataire de protection future (C. civ. art. 485, al. 2).

Rémunération du mandataire

Le mandat de protection future s’exerce à titre gratuit, sauf stipulations contraires (C. civ. art. 419, al. 5). Le mandant a toute liberté pour décider du principe d’une rémunération, de son montant (forfaitaire, proportionnel aux revenus des biens gérés, lié aux diligences du mandataire, etc.) et de ses modalités de versement (périodicité, notamment).

Les frais exposés par le mandataire pour l’exécution du mandat doivent lui être remboursés, conformément aux règles de droit commun du mandat (C. civ. art. 1999).

Responsabilité du mandataire

Ce sont les règles du droit commun du mandat qui s’appliquent (C. civ. art. 424, al. 1). Le mandataire répond non seulement de son dol, mais aussi des simples fautes qu’il commet dans sa gestion, sa responsabilité étant plus sévèrement appréciée s’il est rémunéré que s’il ne l’est pas (C. civ. art. 1992).

Capacité du mandant

Caractère non incapacitant du mandat Le mandat de protection future fonctionne comme une procuration : le mandataire peut agir au nom du mandant, mais ce dernier conserve sa capacité juridique. Il peut accomplir tous les actes conservatoires, d’administration et de disposition, y compris sur les biens dont il a confié la gestion au mandataire. Le mandant ne peut pas toutefois révoquer le mandat, les causes de révocation étant à notre avis limitativement énumérées par l’article 483 du Code civil. Le mandant ne devrait pas non plus pouvoir accomplir un acte incompatible avec le mandat.

Sort des actes passés par le mandant

Emanant d’une personne dont les facultés sont altérées (c’est la condition de la prise d’effet du mandat), les actes accomplis par le mandant peuvent être remis en cause dans des conditions plus favorables que celles du droit commun : ils peuvent être rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d’excès, comme les actes passés par un majeur sous sauvegarde de justice. Les juges apprécient souverainement s’il y a lieu ou non de prononcer la rescision ou la réduction. Ils prennent notamment en considération l’utilité ou l’inutilité de l’opération, l’importance ou la consistance du patrimoine de la personne protégée et la bonne ou mauvaise foi de ceux avec qui elle a contracté (C. civ. art. 488, al. 1). Seuls ont qualité pour agir en rescision ou en réduction la personne protégée et, après sa mort, ses héritiers (C. civ. art. 488, al. 2).

Les actes passés et les engagements contractés par une personne faisant l’objet d’un mandat de protection future mis à exécution peuvent également être annulés pour trouble mental dans les conditions de droit commun de l’article 414-1 du Code civil, sachant que, même si les conditions de l’action en nullité sont réunies, les juges peuvent ne prononcer que la réduction.

A noter que les héritiers du mandant peuvent exercer l’action en nullité pour trouble mental après son décès (C. civ. art. 414-2, al. 2, 3°).

Cessation du mandat de protection future

Causes de cessation du mandat

La loi prévoit quatre causes de cessation du mandat de protection future (C. civ. art. 483) :

- le rétablissement des facultés personnelles du mandant. Pour mettre fin au mandat, le rétablissement doit être constaté, à la demande du mandant ou de son mandataire, par un certificat médical (émanant d’un médecin choisi sur une liste établie par le procureur de la République) de moins de deux mois attestant que la personne est redevenue apte à pourvoir seule à ses affaires ; ce certificat est produit au greffe du tribunal judiciaire. Le greffier se borne, au vu du certificat produit, à constater la fin du mandat qui est automatique (CPC article 1259) ;

- le décès du mandant dans le mandat pour soi-même (pour une illustration, voir CA Paris, 14 février 2013, n° 11/02671 ch. 4-3) ou, sauf décision contraire du juge, son placement sous tutelle ou sous curatelle (en ce sens notamment Cass. 1re civ., 12 janvier 2011, n° 09-16.519 FS-PBI : BPAT 1/11 inf. 23) ;

- le décès du mandataire, son placement sous une mesure de protection ou sa déconfiture s’il s’agit d’une personne morale ;

- la révocation du mandataire par le juge des tutelles. Cette révocation peut intervenir, à la demande de tout intéressé, dans deux cas : si les facultés personnelles du mandant ne sont pas ou plus altérées ; si l’exécution du mandat est de nature à porter atteinte aux intérêts du mandant. Dans cette seconde hypothèse, le juge qui révoque le mandat peut décider de l’ouverture d’une mesure de protection juridique (C. civ. art. 485, al. 1). Par exemple, d’une tutelle (Cass. 1re civ., 13 juin 2019, n° 18-19.079 F-D : BPAT 5/19 inf. 179).

Obligations du mandataire à la fin du mandat

A l’expiration du mandat et dans les cinq ans qui suivent, le mandataire chargé de gérer les biens de la personne protégée doit tenir à la disposition de la personne qui continue la gestion des biens du majeur ou de la personne protégée ou de ses héritiers l’inventaire des biens et ses actualisations, ainsi que les cinq derniers comptes de gestion. Il doit également tenir à leur disposition les pièces nécessaires pour continuer la gestion ou assurer la liquidation de la succession (C. civ. art. 487).